克依木·尤努斯与乌鲁木齐鑫恒通建工程有限公司、轮台县群星建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新28民终201号

上诉人（原审原告）：***·***，男，1963年10月9日出生，维吾尔族，无固定职业，住且末县。

被上诉人（原审被告）：******通建工程有限公司，住所地：新疆***齐市高新技术产业开发区（新市区）北京南路558号京华佳座905室。

统一社会信用代码：×××。

法定代表人：胡宗信，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：轮台县群星建筑有限责任公司，住所地：新疆轮台县文化北路群星公司新1栋6层603室。

统一社会信用代码：×××。

法定代表人：刘庆山，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄淑玲，新疆车尔臣律师事务所律师。

上诉人***·***因与被上诉人******通建工程有限公司、轮台县群星建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2017）新2825民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***·***、被上诉人******通建工程有限公司、轮台县群星建筑有限责任公司的共同委托诉讼代理人黄淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***·***上诉请求：撤销原审判决，公正判决。事实和理由：上诉人不服新疆建力工程项目管理有限公司出具的建力基鉴字（2018）第11号鉴定意见书，原审法院应该使用巴州睿晟价格评估事务所的鉴定书。

******通建工程有限公司辩称，上诉人应当在一审法定期限内对建力基鉴字（2018）第11号鉴定书提出异议。因巴州睿晟价格评估事务所没有前往涉案地点，仅凭上诉人口头陈述所做的鉴定书。上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。

轮台县群星建筑有限责任公司辩称，与******通建工程有限公司一致。

***·***向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付完工部分工程款255744.5元；2.判令被告支付鉴定费26000元（两次鉴定费）；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年，被告鑫恒通建工程公司挂靠被告轮台群星建筑公司的施工资质承建且末县电力公司水电站渠首排沙渠工程、且末县一、二级水电站接入系统及改造工程（其中包含变台基础和围墙工程）。2012年10月20日，鑫恒通建工程公司委托王继武与原告***·***签订了施工合同，合同约定：被告鑫恒通建工程公司将排沙渠工程、变台基础和围墙工程、防洪堤工程发包给原告施工，合同价款合计240000元。排沙渠工程约定2012年10月22日开工，2012年10月24日竣工，变台基础和围墙工程、防洪堤工程在合同上未填写开工和竣工时间。付款方式约定预付款15000元，一期工程完工后，二期工程开工后将一期工程款全部付完，等二期工程基础开挖完工，按照工程进度付款，等工程全部竣工验收合格后将剩余工程款全部付清等内容。合同签订后，原告将排沙渠工程施工竣工后又对变台基础和围墙工程、防洪堤工程进行了施工，现场有鑫恒通建工程公司的技术人员进行施工指导。2012年11月底，原告在施工过程中被告鑫恒通建工程公司认为施工不符合要求，要求原告返工，为此双方发生争执，被告鑫恒通建工程公司要求原告停工。2013年3月，被告鑫恒通建工程公司在未告知原告且未将原告已施工工程量进行鉴定确认的情形下，又将工程让他人继续施工完成，导致工程量混同。施工期间原告已收取被告鑫恒通建公司工程款共计78000元。排沙渠工程经本院（2013）且民初字第312号民事判决书及（2013）巴民二终字第125号民事判决书确认，工程价款为65000元。2017年2月24日原告委托巴州睿晟价格评估事务所对其施工的部分工程价款进行鉴定（鉴定时未通知被告），鉴定结果为原告施工的防洪堤基础、变压器基础、围墙基础、防洪堤（毛石混凝土）共计价款为255744.5元。原告提起诉讼后，被告要求鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员明确表示不参加庭审。原告申请重新鉴定，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司对原告施工的工程量及价款进行鉴定。2018年6月19日鉴定机构人员会同原被告及法院工作人员共同到现场进行勘验、测量，在原被告的认可签名下制作了三份勘验记录。依据勘验记录及本院庭审笔录确定工程量，于2018年6月30日作出建力基鉴字（2018）第11号鉴定意见书。鉴定意见为：原告施工的工程价款合计为58574.66元。

一审法院认为，根据事实认定和相关法律规定，本院对争议焦点评判如下：1.被告鑫恒通建工程公司违反法律规定挂靠被告轮台群星建筑公司的施工资质承接工程后，又违法将部分工程分包给没有施工资质的原告施工，原告在被告技术员的指导和要求下进行施工，如果在施工中存在质量问题，也应由被告承担责任。双方发生质量争议后，施工合同实际已解除，二被告应对原告实际施工的部分工程价款承担连带付款责任。2.原告自行委托巴州睿晟价格评估事务所对其施工的部分工程价款进行鉴定意见，因被告对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭，鉴定人员未出庭作证，故鉴定意见不得作为认定事实的依据。鉴定费10000元由原告自行承担。3.原告不愿继续施工后、被告鑫恒通建工程公司继续让他人施工前，均未对施工现场予以证据保全或鉴定，导致工程量混同无法准确甄别，双方均负有过错责任。虽然当时的施工现场已无法还原，但原告确实进行了部分施工是事实。在双方均不能举证证实当时施工现场的相关状况下。本院委托鉴定形成的鉴定意见，是在鉴定机构人员会同原被告及本院工作人员共同到现场进行勘验、测量，依据原被告认可的三份勘验记录及本院庭审双方的陈述所做出，其客观真实性，本院予以采纳。该鉴定费16000元，由双方当事人平均分担。4.被告鑫恒通建工程公司称原告后期施工的工程其预付了20000元，与事实不符。被告鑫恒通建工程公司共计付款78000元，减去水电站渠首排沙渠工程款65000元，原告后期施工的工程可以认定被告鑫恒通建工程公司已支付了13000元。综上所述，对原告请求判令由二被告按巴州睿晟价格评估事务所做出的鉴定意见连带支付工程价款255744.5元并承担鉴定费10000元的诉讼请求，本院不予支持。对被告鑫恒通建工程公司辩称原告自行委托的鉴定意见不能作为证据使用的意见，本院予以采纳。对二被告的其他答辩意见因无事实和法律依据，本院不予采纳。二被告应当承担连带付款责任，向原告支付工程价款45574.66元（58574.66元-13000元）、鉴定费8000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告******通建工程有限公司应于本判决生效后立即向原告***·***支付工程款45574.66元、鉴定费8000元；二、被告轮台县群星建筑有限责任公司对以上付款承担连带责任；三、驳回原告***·***的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5526.17元，由被告******通建工程有限公司、轮台县群星建筑有限责任公司负担1050元，由原告***·***负担4476.17元。

二审庭审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

二审经阅卷查明，上诉人***·***在一审法院第三次开庭审理时，将新疆建力工程项目管理有限公司作出的建力基鉴字（2018）第11号鉴定意见书作为证据当庭进行提供。二审庭审中，法庭要求上诉人***·***明确不认可上述鉴定报告的理由时，上诉人提出鉴定评估时，其本人不在场。对此问题本院当庭向上诉人***·***的儿子电话核实，其儿子通过电话向法庭称，其参与了上诉人***·***所施工的工程，鉴定人员进行勘验时***·***不在且末，故委托其儿子去了勘验现场，并在勘验记录上签字确认。

本院认为，新疆建力工程项目管理有限公司作出的建力基鉴字（2018）第11号鉴定意见书，是依据双方签字确认的勘验记录，按照法定程序及依据国家有关规定出具，该所及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观，原审将其作为定案依据并无不当。上诉人***·***提出应当以巴州睿晟价格评估事务所作出的鉴定报告为准的上诉意见，因该鉴定报告系上诉人***·***诉讼前单方委托，评估依据中的现场勘察资料并未经过对方当事人的签字确认；另，一审法院也是根据上诉人***·***的申请，委托新疆建力工程项目管理重新作出的鉴定。上诉人***·***一审申请重新鉴定的行为，亦视为已经作出了在本案中不再以巴州睿晟价格评估事务所作出的鉴定报告为准的意思表示。

综上所述，***·***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5526.17元，由***·***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　　　　　　丹

审　判　员　赵　　 艳　　 萍

代理审判员　热汗古丽·热合曼

二〇一九年三月四日

书　记　员　赵　　 娉　　 婷