浙江九金装饰工程有限公司、浙江道明光电科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终1791号

上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江九金装饰工程有限公司，住所地浙江省金华市永康市五金北路2幢408室。

法定代表人：方桂芳。

委托诉讼代理人：吕震江，浙江丽州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢飞娟，浙江丽州律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江道明光电科技有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区东吴路581号。

法定代表人：胡智彪。

委托诉讼代理人：叶灵巧，浙江雷欧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张麟枝，浙江雷欧律师事务所律师。

上诉人浙江九金装饰工程有限公司（以下简称九金装饰公司）因与被上诉人浙江道明光电科技有限公司（以下简称道明科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初5948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人九金装饰公司的委托诉讼代理人吕震江，被上诉人道明科技公司的委托诉讼代理人张麟枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九金装饰公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、由道明科技公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院判决认定：“道明科技公司申请对九金装饰公司承做的道明科技公司办公楼装修工程所涉工程的质量及重做、返修费用进行鉴定，经该院主持，双方协商一致后由浙江意诚检测有限公司对涉案工程质量进行鉴定”。该认定错误，道明科技公司既未申请对其办公楼装修工程所涉工程质量申请鉴定，我公司也未同意该鉴定申请，恰恰相反我公司一直以道明科技公司未经竣工验收擅自使用该工程为由，认为该工程并不涉及质量问题。而道明科技公司在一审庭审时当庭提出的鉴定申请为对开裂及空鼓的原因鉴定。2、一审法院认定我公司承包的涉案工程存在质量问题，系事实认定错误。涉案工程未经竣工验收，道明科技公司就在2016年1月26日以前擅自投入使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案涉案工程既存在道明科技公司擅自使用产生竣工验收合格的法律后果，又存在涉案工程通过竣工验收合格双重法律后果。3、一审法院对以我公司出具的承诺书认定涉案大理石铺贴工程在施工后就存在质量问题系事实认定不清。该份承诺书出具的时间为2016年8月4日，而该时间点发生在道明科技公司擅自使用涉案工程7个多月以后，涉案工程完成竣工验收之前。且承诺书出具后，涉案工程在2016年10月31日又完成了竣工验收，故可以确定一审认定的“施工后就存在质量问题错误。”4、一审法院对我公司庭审提及的大理石空鼓问题是涂胶开裂且发生在工程保修期满后发生的观点未有采纳及论述系事实认定不清或选择性无视。二、证据采信不当，程序违法。1、一审法院对道明科技公司提交的承诺书作为认定涉案大理石工程质量不合格的证据予以采信不当。2、一审法院采信浙江意诚检测有限公司的检测报告错误，该份鉴定报告存在以下严重缺陷或程序违法问题。

（1）该检测报告检测范围并非属于道明科技公司申请范围，如前所述道明科技公司庭审中主张是对大理石空鼓的原因进行检测，而该鉴定机构检测的结果却是认为大理石铺贴质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，以此认定我公司施工不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》ＧＢ50209-2010要求。（2）该鉴定机构不具有对大理石空鼓的原因进行检测的鉴定能力，该鉴定机构出庭作证人员在我公司对其质询过程中，明确承认其无法对大理石空鼓的原因进行鉴定。（3）该鉴定机构依据检测时检测现场存在的大理石铺贴空鼓或裂纹现象，在未有尽到通知我公司提供证据义务，及未有尽到收集我公司己经提交法院的关于大理石隐蔽工程检查验收记录、竣工建设工程质量评定报告（实为建设工程质量评估报告）、建设工程竣工验收报告等多份可以有效证明我公司大理石铺贴符合施工规范且道明科技公司认定质量合格的书面文件的情形下，武断推定三年前我公司大理石铺贴施工不符合施工规范明显错误，且无任何科学依据及法律依据。（4）该鉴定构未有收集我公司提交一审法院的关于大理石隐蔽工程检查验收记录、竣工建设工程质量评定报告（实为建设工程质量评估报告）、建设工程竣工验收报告等多份书面资料错误。（5）该鉴定机构也未有尽到全面客观公正的收集与鉴定有关的各项资料的义务。（6）该鉴定机构对大理石空鼓产生的原因分析错误，且与其出庭作证人员某的证词自相矛盾。（7）该鉴定机构无法检测空鼓现象在涉案工程竣工验收后发生的时间，是在保修期间2016年1月26日至2018年1月25日范围内，还是过了保修期2018年1月25日以后。因此该检测报告不具有采信的效力。（8）该检测报告依据《建筑地面工程施工质量验收规范》ＧＢ50209-2010作为检测依据错误。（9）一审鉴定启动程序违法。3、一审法院采信天尚设计集团有限公司的司法鉴定报告的做法错误。该鉴定涉及工程维修方案，而如前所分析，工程经道明科技公司擅自使用且竣工验收合格，本案不应启动工程质量鉴定程序，道明科技公司己经接受了工程质量责任风险。故该司法鉴定报告的作出与本案无关联，检测费用不应由我公司承担。4、天尚设计集团有限公司的工程造价评估报告书存在重大缺陷及程序违法问题。（1）该鉴定机构评估人员在现场评估过程中，未有现场采样对涉及争议的大理石仅做表面面积测量，但未做现场大理石破坏进行厚度测量。（2）该评估报告评估大理石采集价格依据不科学且无依据。（3）该鉴定机构对鉴定依据采集程序违法，据了解鉴定机构采信道明科技公司多份资料未通知我公司到场确认。（4）2019年12月我公司申请要求该鉴定机构出庭接受质询，并对大理石厚度进行现场破坏测量，且鉴定机构也同意对大理石厚度进行现场破坏测量，2020年2月24日我公司再次提出对大理石厚度进行测量申请。一审法院对我公司的该申请不予处理，做法错误且程序违法。5、一审法院对我公司提交的证据七大理石铺贴隐蔽检验记录未有采信的做法明显错误。6、一审法院对我公司提交的证据八建设工程质量评定报告、建设工程竣工验收报告认定为与本案无关的做法明显错误。三、法律适用错误。1、一审法院在道明科技公司擅自使用未经竣工验收的涉案工程且涉案工程也通过竣工情形下，又在没有经过道明科技公司申请的情形下擅自启动建设工程质量鉴定，明显是违法了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定。2、一审判决结果超出其请求范围系法律适用错误。3、一审法院对我公司要求道明科技公司支付逾期付款利息损失的反诉请求未有支持错误。4、一审法院未有认定由我公司垫付的鉴定人员出庭费用1000元及该费用的承担人适用法律错误。四、有新的证据证明我公司的施工符合《建筑地面工程施工质量验收规范》ＧＢ50209-2010规范要求。

道明科技公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。双方签订的《浙江道明光电科技有限公司办公楼装饰工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应对双方产生约束力。一审中，道明科技公司起诉要求九金装饰公司承担重做、返修费用、质量不符合违约金以及工期延误违约金，提交了承包合同、承诺书等证据，并申请对工程质量及重做、返修费用进行鉴定，工程质量鉴定结论为“办公楼装修工程中大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2001要求”。重做、返修费用评估所需费用为236846元。以上证据及鉴定评估结论能够相互印证，形成完整的证据链。一、九金装饰公司对鉴定的启动、资质、程序、依据、结论有异议，我公司答辩如下。关于程序的启动，本案中，工程质量问题是一审争议焦点，九金装饰公司不同意鉴定，导致案件事实难以查清，不利于案件的审理。因此，我公司申请鉴定，即便九金装饰公司不同意，在查清案件事实必需的前提下，只要法院同意就可以启动程序合法。关于鉴定机构的资质、程序：本案鉴定机构是一审法院通过浙江省高级人民法院的司法鉴定平台通过摇号的方式确定，具备法定资质，程序方面鉴定人对九金装修公司原审提出的异议进行了答复，原审也己经组织双方当事人对鉴定意见进行质证，对鉴定人员当面质询，程序己到位。关于依据、结论方面：鉴定结论是经过现场查勘，结合双方当事人提供的证据及相关行业标准作出，合法有据，鉴定结论认定大理石质量存在问题，虽然无法确定具体原因，但在情况分析部分对空鼓原因作出了说明，鉴定人员在庭审中也己作出了说明和解释，质量缺陷就是施工方的原因导致的。在九金装饰公司无据推翻鉴定结论的情况下，依法采信该鉴定报告并无不当。二审中，九金装饰公司虽对此提出异议，但仍未提供任何证据予以推翻，该鉴定检测报告应作为认定本案事实的依据。二、九金装饰公司认为工程未经验收就被擅自使用，质量问题不能归责于其。对此，我公司在一审中也多次强调，工程是在2016年4月10日完工的，之后才正式使用，2016年1月是剪彩活动，不是正式使用。而质量问题原因应当以鉴定结论为准。三、九金装饰公司认为原审法院证据采信不当，包括承诺书、建设工程质量评定报告、建设工程竣工验收报告三项。九金装饰公司在承诺书中自认“由于我公司质量控制不当，致使大厅大理石地面大面积空鼓”，还有“承诺该地面在15年使用期限内如有任何问题均由我公司负责在业主限定期限内整改至符合业主及规范要求，并承担发生的全部费用”，承诺书出具后空鼓问题仍旧发生，经鉴定也确实是九金装饰公司一方施工问题导致，承诺书作为本案关键证据，真实性、合法性、关联性均具备，应予采信。九金装饰公司提交的建设工程质量评定报告、建设工程竣工验收报告，我公司坚持一审质证意见，该组证据是相关部门对浙江明珠建设工程有限公司施工的我公司办公楼整体项目出具的竣工验收报告，报告中并没有提及九金装饰公司施工的内容，与本案无关。四、关于一审判决是否超出我公司本诉请求的问题。一审我公司在第二次开庭时将第一项诉讼请求中的重做、返修费用由原先的745600元变更为236846元，变更部分仅为重做、返修费用的数额，没有变更或者撤回质量不符合违约金600000元以及工期延误违约金270000元的请求，法院判决并未超出一审诉请，九金装饰公司理解错误。五、关于工程款逾期付款利息损失、证人出庭费用的问题。工程款不存在逾期支付，因为九金装饰公司虽然在2016年提供了施工资料，但资料不完备，导致造价审核没有下来，付款时间节点还没到，且涉案工程存在质量问题迟迟未修复，付款条件未成就。关于出庭费用，一审法院在判决中对于相关鉴定意见及鉴定人员出庭说明意见予以了认定，九金装饰公司在一审中对鉴定结论提出异议，但法庭并未支持其相关主张，因此鉴定人员出庭的费用应当由其自行承担。

道明科技公司向一审法院起诉请求：1、判令九金装饰公司承担重做、返修费用745600元、质量不符合违约金600000元以及工期延误违约金270000元，三项共计1615600元；2、由九金装饰公司承担本案诉讼费用。一审第二次开庭时将第1项诉讼请求的重做、返修费用变更为236846元。

九金装饰公司向一审法院反诉请求：请求判令道明科技公司支付工程款132000元及逾期付款利息损失（利息损失自2018年8月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止），并承担反诉费用。

一审法院认定事实，道明科技公司、九金装饰公司于2015年5月11日签订《浙江道明光电科技有限公司办公楼装饰工程承包合同》一份。约定由九金装饰公司承揽道明科技公司位于永康市经济开发区××路××号××楼××室××给排水安装、强弱电安装等相关施工工程；道明科技公司自行采购全部工程材料，九金装饰公司接收时作材料的品质验收；合同总价暂定叁佰万元，并约定相关预算定额取费定额、取费费率标准；工程验收依《建筑装饰装修工程质量验收规范》（ＧＢ50210—2001）进行；工期120天，2015年12月15日前竣工。此外双方对工程的质量方面在合同第五条第2款第6项明确约定“其他施工单位完成的，有可能影响本案合同工程质量的错误或不符合本工程的需要，九金装饰公司须全面检查。发现错误或不符合工程需要的，须书面形式通知道明科技公司；若不按条款通知，视为全面接受此等已完成的工程。日后发生的工程质量问题或延误，一概由九金装饰公司负责”。此后九金装饰公司组织人员进行施工，于道明光学股份有限公司搬迁至新地址办公的2016年1月26日前完成施工。对于九金装饰公司承包的涉案工程质量经双方协商一致，由该院委托浙江意诚检测有限公司对就进公司承包的涉案施工工程大理石铺贴及室内墙面涂饰工程质量进行了检测鉴定，该公司于2019年6月6日出具检测鉴定报告，鉴定结论如下：1、九金装饰公司承包的道明科技公司办公楼装修工程中大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》ＧＢ50209-2010要求。2、九金装饰公司承包的道明科技公司办公楼装饰工程中室内墙面涂饰工程整体满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》ＧＢ50210-2001要求。同时经双方协商一致，由该院委托天尚设计集团有限公司对九金装饰公司承包的道明科技公司办公楼装修工程中大理石铺贴重做、返修费用进行鉴定，根据天尚设计集团有限公司出具的《司法鉴定报告》及《工程造价评估书》，确定大理石铺贴重做、返修费用工程造价为236846元。

原审法院认为，道明科技公司、九金装饰公司签订的《浙江道明光电科技有限公司办公楼装饰工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，并予以遵守。对于九金装饰公司施工是否逾期？根据双方签订的工程承包合同，约定的施工工期为120日。对于九金装饰公司的开工日期，道明科技公司没有提供具体的证据予以证明。九金装饰公司提供的道明科技公司与浙江明珠建设工程有限公司（该公司为浙江道明光电科技有限公司办公楼、厂房、食堂工程的总承包）及九金装饰公司签订的《装饰装修工程三方协议书》签订的日期为2015年9月15日，说明九金装饰公司要进场施工最早也只能在2015年9月15日以后。九金装饰公司提供的建设工程开工许可证时间为2015年11月17日。九金装饰公司同时提供了道明科技公司的关联公司道明光学股份有限公司于2016年1月26日发布的关于公司办公地址搬迁公告，其公告内容为道明光学股份有限公司已于近日搬迁至新地址办公，公司新办公地址为永康市经济开发区东吴路581号即为涉案工程地址。既然道明光学股份有限公司已于搬迁至新地址办公，就说明整个办公楼工程（包括被告承包的办公楼装饰装修工程），最迟在2016年1月26日就已经完工。此外，整个办公楼包清工的造价为3000000元，最终审计造价为4342096元，超过合同造价达1242096元，同时九金装饰公司提供了涉案工程相关更换、更改及修补等项目签证的工程签证单九份，说明涉案的办公楼建设工程存在诸多变更。综合考虑以上因素，该院认为道明科技公司认为九金装饰公司施工的工期逾期的依据不足，不予采纳。对于九金装饰公司承包的涉案工程质量虽然九金装饰公司提供了建设工程质量评定报告、建设工程竣工验收报告，但上述二份报告是相关部门对浙江明珠建设工程有限公司施工的道明科技公司办公楼整体项目出具的竣工验收报告，报告中并没有说到九金装饰公司施工的内容，与本案无关。经浙江意诚检测有限公司鉴定，确定九金装饰公司承包的道明科技公司办公楼装修工程中大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010要求。从该鉴定报告看出，道明科技公司办公楼装修工程中大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，属不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010要求，并不是由于道明科技公司擅自投入使用后，使用不当所造成。根据双方签订的工程承包合同第十三条第4款的约定，因工程质量问题，导致大面积返修，乙方（即九金装饰公司）应无条件予以返修，并向甲方（即道明科技公司）承担工程总额20%的违约金。因九金装饰公司承包的工程并不是全部工程均存在质量问题，仅是工程中大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，而根据天尚设计集团有限公司出具的《司法鉴定报告》及《工程造价评估书》，确定大理石铺贴重做、返修费用工程造价为236846元。根据上述实际情况，该院认为应以大理石铺贴重做、返修费用工程造价236846元为基数计算违约金，即九金装饰公司应承担的违约金为236846元×20%＝47369.20元。对于九金装饰公司反诉要求道明科技公司支付工程款132000元，因道明科技公司尚欠的工程款132000元系工程的保修金，按双方签订的工程承包合同第十二条第1款约定，保修期从工程实际竣工验收之日起二年内保修。保修期即使从道明光学股份有限公司搬迁至新地址办公的2016年1月26日开始计算，保修期至2018年1月26日，因此保修期已满。虽然经浙江意诚检测有限公司检测鉴定，确定道明科技公司承包的道明科技公司办公楼装修工程中大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，但该院已依照天尚设计集团有限公司出具的《司法鉴定报告》及《工程造价评估书》，确定由九金装饰公司承担大理石铺贴重做、返修费用工程造价236846元。据此道明科技公司应支付九金装饰公司尚欠的工程款（保修金）132000元。综上，该院对道明科技公司诉讼请求及九金装饰公司反诉请求中合法有据部分予以支持，对道明科技公司及九金装饰公司辩解中合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由九金装饰公司（反诉原告）支付道明科技公司（反诉被告）违约金47369.20元和大理石铺贴重做、返修费用236846元，合计284215.20元。限九金装饰公司（反诉原告）在判决生效后七日内履行完毕。二、由道明科技公司（反诉被告）支付九金装饰公司（反诉原告）工程款132000元。限道明科技公司（反诉被告）在判决生效后七日内履行完毕。三、驳回道明科技公司（反诉被告）、九金装饰公司（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理9670元（已减半收取），由道明光电公司负担6888元，由九金装饰公司负担2782元；反诉案件受理费1470元（已减半收取），由反诉被告道明科技公司负担；工程质量鉴定费45000元及大理石铺贴重做、返修费用鉴定费50000元（鉴定费由道明科技公司预交）均由九金装饰公司负担。

二审中，九金装饰公司向本院提交以下证据：

一、微法院掌上法庭记录，证明2020年2月20日九金装饰公司收到一审法院上传的异议回复函，提出对大理石评估价格及现场大理石厚度异议问题，评估单位承认未有对现场进行厚度测量，同意对材料厚度做现场破坏确定；2020年2月24日，九金装饰公司再次要求对材料厚度做现场破坏确定。

二、大理石面层和花岗岩面层坚持批量验收记录、现场验收检查原始记录、工程材料、构配件、设备数量清单及自检结果、检验报告，证明九金装饰公司从原材料检查到施工整个过程均符合《建筑地面施工质量验收规范》GB50209-2010的要求，并且过程也最终通过了竣工验收，浙江意诚检测有限公司的检测报告关于九金装饰公司大理石铺贴施工不符合施工规范的检测意见错误。

三、金华市建材信息指导价清单一份，证明天尚设计集团有限公司工程造价评估书中列明的爵士白大理石的价格远远偏离指导价，极不合理。

道明科技公司质证意见，对证据一，对真实性无异议，对证明目的有异议，天尚设计集团有限公司出具的《工程造价评估书》中材料费是参照《金华市建设工程造价管理信息》2019年10月刊暂算的，之后评估机构也对同种类材料不同厚度的价格进行市场询价后作出了书面的回复，根据我公司原先提交评估机构的大理石采购合同，采购大理石厚度为2.4CM，厚度可以确定，再做破坏测量完全并无必要，故《工程造价评估书》合法有效。对证据二，大理石面层和花岗岩面层坚持批量验收记录、现场验收检查原始记录，该两份记录验收对象是“一层房间”和“一至四层走边、门口石”，与本案争议范围地面无关。工程材料、构配件、设备数量清单及自检结果系自制，真实性无法确定，没有证据效力。两份检验报告的三性均有异议，且与本案无关，检验报告是2012年5月10日、2014年8月20日出具，而我公司购买大理石的时间为2015年10月22日，检验报告不能达到任何目的。证据三，对证据三性均有异议，该证据的出处是金华市造价信息网，网上的价格只能作为参考，应以权威的鉴定价格为准。鉴定时是要结合现场的大理石是2.4CM厚，并不是1.8CM厚，而且价格要结合出厂地、牌子等原因。

本院认证意见，证据一，真实性予以确认。证据二、证据三，不能达到待证目的，本院不予采信。

为查明事实，本院于2020年7月21日向原审法院委托的鉴定机构浙江意诚检测有限公司就以下问题发函：1、在该鉴定中对大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷的形成原因有无进行鉴定？2、如已鉴定，请明确导致前述质量问题的形成原因？3、如质量问题形成原因明确，请明确本案双方当事人对前述质量问题是否应承担责任以及相应的责任比例？浙江意诚检测有限公司于2020年7月28日复函本院，具体答复内容如下：1、我公司在该鉴定中对大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂缝质量缺陷的形成原因已进行鉴定。2、导致前述质量问题的形成原因主要为施工单位工艺做法缺陷产生，次要原因为大理石原材料缺陷导致部分裂缝产生。3、当时大理石原材料为道明科技有限公司提供，九金装饰公司在材料进场后应进行质量检查合格后方可适用。因此主要责任为九金装饰公司，次要责任为道明科技公司。

九金装饰公司质证意见，该份回复函的回复内容超出了一审法院委托意诚公司的鉴定范围，从该回复函中可以确定一审法院只要求对我公司承包的道明科技公司办公楼工程铺贴工程进行质量鉴定，但并未委托该鉴定公司对空鼓裂缝形成原因的鉴定。本身一审法院启动大理石铺贴工程质量鉴定程序也是违反法律规定的，特别是道明科技公司一审的鉴定申请中并未提及对大理石铺贴工程质量进行鉴定，而在一审庭审中我公司也极力反对对大理石铺贴质量工程进行鉴定，理由是该涉案工程由道明科技公司擅自提前使用，并且已经通过竣工验收合格。根据浙江省高院的相关规定，对于建设工程未经竣工验收发包人擅自提前使用，才可以启动鉴定程序。2、该回复函对大理石空鼓的原因及责任分析也是错误的，不应予以认可。

道明科技公司质证意见，1、回复函中关于责任形成原因的鉴定问题，在一审时虽然我公司没有对形成原因要求鉴定，而且鉴定机构也没有作出结论形成原因是什么，但在鉴定报告内容中有陈述关于空鼓及裂缝产生的质量原因是什么，只是在鉴定结论中没有表述。由于我方没有申请，因此鉴定机构对结论没有作出定论，但在内容中有陈述过。2、回复函中说到责任的次要原因是大理石原材料缺陷导致部分裂缝产生，大理石原材料是否存在缺陷无法去认定，鉴定机构对原材料是否有问题没有进行鉴定。即使有质量问题，也只是产生裂缝，而不会产生空鼓。

针对浙江意诚检测有限公司出具的回复函，九金装饰公司申请鉴定人出庭接受质询。

九金装饰公司质证意见，该鉴定对现场检测是在工程竣工验收合格之后两年后才进行鉴定，采用了反推的方式对工程责任作了认定，推定存在施工工艺问题，但从我公司一审提交的证据及二审补充提交的铺贴验收质量及大理石合格证证明可以得出在施工时我公司已经尽到了审慎检查义务，否则该铺贴工程也不可能通过监理单位的检查及通过发包方的竣工验收。所以依据使用长达三年之后的工程现象去反推施工工艺是不科学的，是错误的。该鉴定机构的对空鼓原因分析中已经包含了多种原因，其中部分原因是由道明科技公司的原因，比如大理石背网脱落，鉴定人员没有任何施工规范依据及施工图纸要求我公司在施工时需要把背网剥离，监理过程中也没有告知我方需要作背网脱离。在大理石施工过程中背网不脱离是很正常现象。整个大理石购买到背网加工都是道明科技公司自己完成，我公司只是铺贴大理石。我公司对大理石空鼓去看过主要是大理石背胶脱落产生，从留存的大理石也可以看出若干年后大理石背网是会脱落的，因此鉴定人员武断认定责任在于我公司，该观点错误。对于大理石裂纹问题，道明科技公司也是认可竣工验可的，我公司认为是符合道明科技公司意愿要求的。鉴于人员对原因的分析也提到了擅自或者超负荷使用也会出现空鼓现象，涉案工程在铺贴没多久就投入使用，道明科技公司从其他地方将办公用品搬入涉案施工楼，必然会存在超负荷使用现象，鉴定人员以检测时不存在该现象来推翻使用时的超负荷使用现象是其遗漏的地方。因此该鉴定检测报告和回复函不能作为质量产生原因的认定依据。

道明科技公司质证意见，对于鉴定人员当庭陈述无异议。鉴定人员已经明确了次要原因是原材料质量原因，裂纹、裂缝是施工现场就可以目测的，在施工时就应当予以剔除，因此出现裂纹裂缝的把关还是在于施工方。

本院认证意见，回复函和鉴定人的出庭质询意见能够与鉴定检测报告相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。

道明科技公司未向本院提交新的证据。

经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，一审中，九金装饰公司申请鉴定人员出庭，由其预支付1000元费用。2020年7月28日，浙江意诚检测有限公司复函本院，具体内容如下：1、我公司在该鉴定中对大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂缝质量缺陷的形成原因已进行鉴定。2、导致前述质量问题的形成原因主要为施工单位工艺做法缺陷产生，次要原因为大理石原材料缺陷导致部分裂缝产生。3、当时大理石原材料为道明科技有限公司提供，九金装饰公司在材料进场后应进行质量检查合格后方可适用。因此主要责任为九金装饰公司，次要责任为道明科技公司。二审中，九金装饰公司再次申请鉴定人员出庭，由其预支付1000元费用。

本院认为，本案争议焦点有四，一是原审法院启动鉴定程序是否合法问题。道明科技公司在一审起诉时系以九金装饰公司施工的办公楼装修工程中的大理石铺贴工程及室内墙面涂饰工程存在质量问题为由主张权利，九金装饰公司抗辩道明科技公司未经竣工验收就擅自投入使用，且涉案的办公楼工程已于2016年10月31日完成了竣工验收，故涉案工程不存在质量问题，即使存在质量问题也不应由其承担责任，但是根据在卷的九金装饰公司于2016年8月4日出具的承诺书，其在承诺书中明确表示“由于我公司质量控制不当，致使大厅大理石地面大面积空鼓”，以及其于2018年4月24日给道明科技公司的回复函中所称的“我司装修工程出现乳胶漆开裂的原因经我司专业维修人员查明是由于贵司大楼轻质砖墙体开裂问题导致”，依据前述内容，表明涉案的办公楼装修工程中的大理石铺贴及室内墙面涂饰存在质量问题，另，涉案办公楼虽经竣工验收，但该验收是相关部门对浙江明珠建设工程有限公司施工的道明科技公司办公楼整体项目出具的竣工验收报告。据此，在道明科技公司申请司法鉴定以及九金装饰公司同意按道明科技公司申请鉴定项目进行鉴定的情况下启动鉴定程序合法有据。二是涉案的大理石铺贴工程质量问题的责任问题。根据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论，涉案的办公楼装饰工程中室内墙面涂饰工程整体满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001要求，即不存在质量问题，而涉案的办公楼装修工程中大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010要求，即存在质量问题，但鉴定机构对于大理石铺贴工程的质量问题形成原因以及责任主体未予明确，本院依职权进行书面函询，鉴定机构书面回复，明确：1、导致大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷的形成原因主要为施工单位工艺做法缺陷产生，次要原因为大理石原材料缺陷导致部分裂缝产生。2、当时大理石原材料为道明科技公司提供，九金装饰公司在材料进场后应进行质量检查合格后方可使用。因此，主要责任为九金装饰公司，次要责任为道明科技公司。依据该回复函的内容，再结合二审中九金装饰公司申请的鉴定人方幸出庭作出的说明及接受双方当事人质询所作的陈述，足以认定涉案的办公楼装修工程中大理石铺贴工程质量问题系由本案双方当事人的原因导致，由浙江意诚检测有限公司出具的鉴定检测报告和回复函可以作为本案的定案依据，本院予以采信，本院据此酌定由道明科技公司和九金装饰公司按3:7的比例承担相应的责任为宜。三是天尚设计集团有限公司出具的工程造价评估书是否可以采信的问题。该鉴定由原审法院依法委托具备司法鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，依据充分，九金装饰公司提出鉴定机构未对涉案的办公楼西厅大理石厚度进行破坏性测量，然根据双方的承包合同约定，装修材料由道明科技公司提供，道明科技公司在一审中已提供相应的采购合同证明涉案由其采购的大理石厚度为2.4CM，故九金装饰公司的该异议不能成立。九金装饰公司还提出工程造价评估书中关于大理石价格偏高，但未能提供充分的证据予以推翻。据此，原审采信涉案的工程造价评估书并无不当。鉴于前述争点二和争点三的分析，对于涉案大理石铺贴工程重做、返修费用，九金装饰公司应承担165792.2元。四是九金装饰公司是否应当支付违约金以及道明科技公司是否应当支付逾期付款利息损失问题。关于违约金，双方在承包合同中约定，因工程质量问题，导致大面积返修，乙方（九金装饰公司）应无条件予以返修，并向甲方（即道明科技公司）承担工程总额20%的违约金。因九金装饰公司承包的工程并不是全部存在质量问题，根据鉴定机构的鉴定结论，仅仅是大理石铺贴工程质量存在空鼓和裂纹质量缺陷，且双方当事人均有责任，故应以九金装饰公司承担的重做、返修费用为基数计算违约金，即165792.2元×20%＝33158.4元。关于逾期付款的利息损失问题，双方在承包合同中约定，本工程保修金为3%，保修期为贰年。保修期从工程实际竣工验收完毕之日起贰年内保修。自保修期满之日起满一年当天付清结余部分保修金。因九金装饰公司反诉主张的工程款即前述的保修金，依照前述约定，结合道明科技公司的关联公司道明光学股份有限公司于2016年1月26日搬迁至涉案办公楼办公的实际，道明科技公司应于2019年1月25日支付，然道明科技公司未按约定支付，应赔偿逾期支付的利息损失。

综上所述，九金装饰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，第一百一十二条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初5948号民事判决；

二、由浙江九金装饰工程有限公司支付浙江道明光电科技有限公司大理石重做、返修费用165792.2元及违约金33158.4元，款限本判决生效后七日内付清；

三、由浙江道明光电科技有限公司支付浙江九金装饰工程有限公司工程款132000元并赔偿逾期利息损失（从2019年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），款限本判决生效后七日内付清；

四、驳回浙江道明光电科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回浙江九金装饰工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费7380元（已减半收取），由浙江道明光电科技有限公司负担6053元，由浙江九金装饰工程有限公司负担1327元，一审反诉案件受理费1470元，由浙江道明光电科技有限公司负担，工程质量鉴定费45000元，由浙江道明光电科技有限公司负担29250元，由浙江九金装饰工程有限公司负担15750元，大理石铺贴重做、返修费用鉴定费50000元，由浙江道明光电科技有限公司负担15000元，由浙江九金装饰工程有限公司负担35000元，一审鉴定人员出庭作证费用1000元，由浙江道明光电科技有限公司负担300元，由浙江九金装饰工程有限公司负担700元；二审案件受理费14760元，由浙江道明光电科技有限公司负担12106元，由浙江九金装饰工程有限公司负担2654元，二审鉴定人员出庭作证费用1000元，由浙江道明光电科技有限公司负担300元，由浙江九金装饰工程有限公司负担700元。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡玲玲

审 判 员　叶金龙

审 判 员　钱　萍

二〇二〇年八月二十八日

代书记员　周　莉

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