上海微建建筑空间设计有限公司与苏州创捷传媒展览有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事裁定书

江苏省苏州市中级人民法院 民事判决书 （2011）苏中民终字第1498号 上诉人（原审原告）上海微建建筑空间设计有限公司 被上诉人（原审被告）苏州创捷传媒展览有限公司 上诉人上海微建建筑空间设计有限公司（以下简称上海微建）因与被上诉人苏州创捷传媒展览有限公司（以下简称苏州创捷）建设工程设计合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2010）虎民初字第0897号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，2008年12月10日，原审原告上海微建与原审被告苏州创捷同意由双方对苏州工业园区规划馆设计项目进行合作。为此双方签订了一份备忘录，该备忘录约定：1、在设计竞赛投标阶段，苏州创捷负责内容策划、展期创意、建议和展项设计的局部表现模型图，后期多媒体表现以及商务、公关工作；上海微建负责整体规划和设计方案，效果表现。竞赛进入前四名所得补偿费15万元，由上海微建与苏州创捷每家各分得75000元人民币。2、设计费原则上按照装饰展陈部分总造价的5%-6%收取，设计中标后，设计费将根据双方的工作分工进行具体的分配。3、如苏州创捷在施工标中竞标成功，则设计费全部由上海微建收取，不足部分从施工费中补足。签订上述备忘录后，原审原、被告开始就苏州工业园区规划展示馆项目进行合作，2009年2月3日，原审被告以其名义在“苏州工业园区规划建设展示厅布展及室内设计”方案征集活动中竞得设计标。嗣后，原审被告与发包方苏州工业园区规划建设局、代建方中新苏州工业园区置地有限公司签订了《苏州工业园区规划展示馆设计合同》。该设计合同约定：由原审被告作为承接方承担“苏州工业园区规划建设展示馆”项目的内容策划、展陈设计、施工设计及展项展品配置方案，该项项目地点在苏州工业园区档案管理中心，设计面积约12000平方米（包括建筑地面第一、二、三层）。设计项目工作范围包括：展示主题调研、展示内容创意策划、空间规划、空间效果设计、展项道具初步设计、多媒体展项初步设计，创新展项技术研究及设计、模型设计、重点数字内容（软件）创意、展厅智能化技术方案以及和其他相关专业的配合与协调的设计工作，对设计取费及支付方法按承接方设计服务收费标准依据工程量、费率、总价计费（工程造价1.2亿元＊费率4.5%），设计合同总价款为540万元。另，在上述设计合同中，发包方、代建方、承接方三方当事人对合同总价款（设计取费）在该设计合同第三条第七项中关于设计费计取作了特别约定，其内容为根据发包方及代建方要求，承接方承诺：如承接方在本项目施工段总包项目中中标，则免收本合同设计费。同时，发包方及代建方给予承接方50万元设计工本费补偿。 另查明，苏州工业园区规划建设局于2010年3月提交了苏州工业园区政府采购招标文件，由苏州市卫康招投标咨询服务有限公司对“展馆深化设计及制作”项目在国内组织公开招标。2010年4月16日发布关于“展馆深化设计及制作”的中标公告，公告内容为；经苏州市卫康招投标咨询服务有限公司SZWK2010-Y-G-003号中标公告，项目“展馆深化设计及制作”，中标单位系苏州创捷，中标金额为壹亿零肆佰玖拾捌万贰仟叁佰捌拾捌元整（￥104982388元）。2010年4月以后至今，原审原告未再参与本案所涉展馆的设计或其他工作。2010年4月，原审被告另行与苏州水木清华装饰工程有限公司（以下简称水木清华装饰公司）就本案所涉展馆签订了《建设工程设计合同》，合同对设计项目内容分为室内装饰装修深化设计、展陈深化设计，并对规模、阶段、投资及设计费均作了约定。原审被告向水木清华装饰公司提交了项目土建图纸、前期设计施工图，水木清华装饰公司负责交付深化施工图、平面效果图。其中在合同第二条中加注了说明，主要内容为：“鉴于上述分项目前期设计工作已由甲方（被告）完成，乙方仅负责施工阶段深化设计、施工配合等工作，双方商定设计费按装修展陈总造价2500万元的2%收取，估算设计费为50万元。2010年6月13日，苏州工业园区规划建设局为发包方，苏州创捷与苏州市建筑装饰工程有限公司二家公司为承包方共同签订了《展馆深化设计及制作合同》。合同内容为根据苏州工业园区政府采购编号SZWK2010-Y-G-003号招标文件，以及投标文件与其它书面承诺签订本合同。本合同无设计费，制作（施工）总造价为壹亿零肆佰玖拾捌万贰仟叁佰捌拾捌元整（￥104982388元），施工工期约定在2010年10月28日前完成整个项目的安装调试，并对其它事项预付款支付、质量与保修、现场管理、双方责任争议解决等均作了约定。根据《展馆深化设计及制作合同》的附件一、二反映，整个项目总造价中，多媒体软硬件部分造价为人民币78938136元，装饰展陈部分造价为人民币26044252元。上述政府采购招标文件中的施工图的设计说明1.3条写明：装修设计单位为上海微建；在该设计说明右边栏目中，原审被告也作为设计单位被列名。 再查明，原审被告在2009年5月26日、11月5日，分别两次以30万元、20万元向原审原告共计支付了人民币50万元设计费后，苏州创捷再未支付任何设计费。当前，苏州工业园区规划展示馆设计工作由于某种原因至今还在深化设计调整中，未能按施工工期约定在2010年10月28日前完成整个项目的安装调试工作。 庭审中，依据备忘录约定内容，与《苏州工业园区规划展示馆项目政府采购合同》中的“合同附件一”多媒体软硬件工作量清单报价和“合同附件二”装饰展陈等工作量清单报价的各项目内容，原审法院组织双方进行逐项核对。核计结果为原审原被告双方共同合作完成了“合同附件二”装饰展陈等设计。原审原告同时还完成了多媒体软硬件和装饰展陈的配套设计工作，即多媒体的摆放位置和它的具体形态（如方形、圆形等）包括多媒体外形和装饰风格如何匹配的设计等。原审被告苏州创捷则完成了整个多媒体软硬件的设计工作。 以上事实，由原审原告提交的证据有：双方合作备忘录复印件，中标通知书复印件，苏州工业园区规划展示馆设计合同复印件，苏州工业园区政府采购招标文件附件光盘，被告划款给原告凭证复印件二份，原告在苏州工业园区规划馆工作记录目录复印件其中有（投标阶段、方案深化阶段、中期汇报阶段、施工图创意手稿），中标公告，以及相关图纸资料（共4阶段）。由原审被告提交的证据有：展馆深化设计及制作合同，与水木清华设计合同，苏州工业园区规划展示馆设计合同，被告方成果文件（详见苏州工业园区规划馆工作记录目录，共17项），工作记录，关于设计园区规划馆项目常设工作组实行集中办公的通知，以及相关图纸资料，质证笔录、庭审笔录等在卷佐证。 原审原告上海微建诉称，原审原、被告双方于2008年12月10日签订了《关于苏州工业园区规划馆设计合作方案的备忘录》（以下简称备忘录）。该备忘录约定，由原审原、被告双方对苏州工业园区规划馆设计项目进行合作，由原审被告以自己的名义投标并开展商务、公关工作，由原审原告利用其设计能力负责整体规划和设计方案。双方在该备忘录中约定了对外的报价标准，即按照总造价的5%-6%收取，同时明确约定：若原审被告在施工标中竞标成功，则设计费全部由原审原告收取；若原审被告与业主方协议确定的设计费低于原审原、被告双方在该备忘录中约定的对外报价标准，则由原审被告从施工费中补足。后凭借原审原告出具的设计方案，原审被告于2009年2月3日竞得“苏州工业园区规划建设展示厅布展及室内设计”标（以下简称设计标），并与业主方签订了《苏州工业园区规划展示馆设计合同》，约定设计费按照总造价1.2亿的4.5%收取，共计540万元人民币。原审被告设计标中标后，原审原告组织人力按时完成了设计工作，并通过被告向业主方移交了设计成果，获得了业主方的认可。原审被告凭借设计标中标的优势，于2010年4月竞得“展馆深化设计及制作标”（以下简称施工标）。故原审被告应当按照备忘录的约定向原审原告足额支付设计费，按照最低报价标准5%计算，原审被告应当支付原审原告600万元设计费。但被告至今仅分两次向原告支付了总计人民币50万元的款项，余款550万元至今未付。原审原告已经依照双方备忘录的约定完成了设计义务，原审被告凭借该设计成果竞得了施工标，应当依照该备忘录的约定向原审原告足额支付设计费。经原审原告多次催讨，原审被告仍然拒不支付。原审原告无奈之下，诉至法院。请求判令原审被告向原审原告立即支付欠付款项550万，并承担本案诉讼费用。 原审被告苏州创捷辩称，被告公司与原告公司确在2008年12月10日签订了备忘录。根据备忘录约定，在园区规划馆设计项目上，原审原告在设计竞赛阶段负责整体规划和设计方案，效果表现，原审被告负责内容策划、展期创意、建议和展项设计的局部表现模型图，后期多媒体表现以及商务、公关工作。备忘录签订后由原审原告履行了部分设计义务，但原审被告并非仅进行商务、公关工作，而是全面主持并负责项目的设计工作的。备忘录签订后，原审原告并未完成约定的工作内容，只完成了部分应完成的工作，原审原告已经完全退出了目前仍在进行中的设计工作。现原审原告对于备忘录的内容进行了错误解释，对其应得设计费计算方法也是错误的，根据约定，原审被告中了施工标，原审原告应得设计费（指对应于装饰展陈的设计费）的全部，保底金额是装饰展陈部分总造价的5%-6%，而并非是总造价的5%。设计费即使单独收取，目前也远没到全额收取的时间，因项目尚处在施工阶段，装饰展陈部分总造价目前还不确定，故原审原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回。 原审法院归纳双方主要争议焦点为： 一、原告应获取的设计费计算标准是什么。原告认为备忘录第二条所谓的“装饰展陈部分”含义不明确，行业中也没有对“装饰展陈”的通常的一致理解，而实际上原审原告完成了对展馆的整体设计，因此根据备忘录第三条约定，只要施工中标，全部设计费应由原审原告方收取。原审被告认为根据备忘录第二条约定，原审原告应按照装饰展陈部分总造价的5%-6%收取设计费，而不是按工程的总造价的5%-6%收取，实际上原审原告也确实只完成了装饰展陈部分的设计，因此原审原告请求收取全部的设计费不合理。 原审法院认为，从备忘录第二、三两条上下文的联系来看，双方约定了设计费的收取标准是装饰展陈部分的5%-6%，只是用两个条款分别约定了原审原、被告在设计中标、施工中标二种情况下对设计费的分配方式。因此应当认定原审原告收取的设计费应为装饰展陈部分的5%-6%。但原审原、被告在签订《备忘录》之时，未明确界定装饰展陈在本案所涉项目中的涵盖范围，应当认为原审原、被告在签署备忘录时对于原审原告收取费用的计算基数约定不明。但该备忘录在履行过程中，特别是在设计中标后，进行施工标的投标过程中，苏州工业园区政府采购招标文件中对装饰展陈部分已有了明确的界定，特别是在2010年6月由苏州工业园区规划建设局，苏州创捷与苏州市建筑装饰工程有限公司共同签订的《展馆深化设计及制作合同》的附件中明确区分为合同附件一“多媒体软硬件工作量清单报价”和合同附件二“装饰展陈等工作量清单报价”的各项目内容，原审原告对此内容应是明知的。由于原审原告向原审被告收取费用的依据即为原审被告施工标中标，因此原审被告与建设单位的招投标文件及施工合同，是原审原告主张权利的重要依据。但原审原告对此合同上的区分内容有可能对其收费计算基数产生重大影响从未提出异议。且根据原审原告对备忘录的实际履行情况来看，原审原告完成的设计工作除零星的多媒体工作范畴以外，绝大部分属于装饰展陈部分的内容，现原审原告要求收取全部的设计费显属不合理。 二、原审原告是否已按照《关于苏州工业园区规划馆设计合作方案的备忘录》的约定履行了设计义务。原审原告认为《备忘录》第三条“双方约定若苏州创捷在施工标中竞标成功，则设计费全部由上海微建收取”，只要施工标中竞标成功自身工作就已经完成，因此原审原告有权要求被告支付设计费。原审被告认为原审原告并未完成约定的工作内容，只完成了部分应完成的工作，原审原告早在施工中标前就已经完全退出了设计工作，而实际上展馆的深化设计至今还没有能完成。因此原审原告目前无权要求原审被告支付全额的设计费。 原审法院认为，《备忘录》第三条“双方约定若苏州创捷在施工标中竞标成功，则设计费全部由上海微建收取”只是约定了设计费由原审原告收取的条件，而不是原审原告收取设计费的时间，更不是原审原、被告约定上海微建的设计义务至施工标中标时结束。苏州创捷施工标中标，只表示原审原、被告的设计方案得到了认可，而不是设计工作的完成。根据法律规定的对工程设计方的要求，设计工作应贯穿于施工的全部过程，包括设计方案的深化、向施工单位说明设计意图、解释设计文件、及时解决施工中出现的设计问题、设计变更、工程验收上的配合等等，因此如无特别约定，原审原告的设计义务应参照上述规定进行。故原审法院认为原审原告未履行完全部的设计义务。 综上，原审法院认为，原审原、被告签订的《关于苏州工业园区规划馆设计合作方案的备忘录》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。原审原告虽然尚未完成全部的设计工作，但由于2010年4月至今原审原告未再参与设计工作，原审被告至今也未要求原审原告继续履行合同，并与其他公司签订了深化设计合同，原审法院认定原审原、被告签订的备忘录已终止履行。原审原告可以按其实际工作情况根据合同约定向原审被告主张装饰展陈部分的设计费。鉴于被告在施工标中竞标成功，应认定原审原告大部分的设计工作己告完成，原审法院综合考量原审原告在设计创意等方面对被告施工中标所作的贡献，确定原审被告应按装饰展陈部分的6%向原审原告支付设计费（装饰展陈工程造价26044252元x6%=1562655.12元），扣除其已支付的500000元，实际应再支付设计费1062655.12元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告苏州创捷传媒展览有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海微建建筑空间设计有限公司1062655.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，由原告负担35936元，被告负担14364元。被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付原告，原告预交的案件受理费不再退还。 上诉人上海微建建筑空间设计有限公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院对于设计费计算标准认定有误。1、备忘录从全文综合理解，应当是双方联合投标的一个约定，双方在设计竞赛投标阶段，分工合作进行竞标，并就中设计标、施工标后的设计费分配设定了不同条件。如仅中设计标，双方的利益仅限于设计费收入，因此约定根据双方的工作分工进行具体分配。如中施工标，则双方的利益包括设计费收入和施工（1亿多元的工程）带来的丰厚利润，正是出于这种考虑，双方约定了设计费由上诉人享有，而施工利润由被上诉人享有的分配方案。被上诉人最终能中施工标与上诉人的工作是分不开的，上诉人理应享有其应得的利益。2、备忘录中所称的装饰展陈总造价应当就是《展馆深化及制作合同》（以下简称为“《展馆制作合同》”）项下的全部造价。不应当以被上诉人在《展馆制作合同》附件中单方面对于装饰展陈工作量的区分作为认定装饰展陈造价的依据。理由如下：（1）从《设计合同》的内容来看，其要求的设计内容均为装饰展陈的范畴。而《展馆制作合同》的工作量和造价系根据设计合同形成的设计文件而来，其内容也只能是装饰展陈。从设计合同要求的设计内容来看，均属于装饰展陈设计。设计标中标后，签署了《设计合同》，依据该设计合同形成的设计文件，是《展馆制作合同》投标的依据，《展馆制作合同》涉及的所有工作量和造价必须依照设计文件进行，不得增加或减少。很显然，《展馆制作合同》所有工程和造价只能是围绕《设计合同》而来，只能是装饰展陈的一部分。（2）虽然被上诉人在《展馆制作合同》附件中对于媒体软硬件工作量和装饰展陈工作量作了区分，但是这一区分是被上诉人单方制作，既未得到上诉人确认，与招标文件规定也明显不符。招标文件规定的采购范围（即构成全部造价的内容）包括：1.深化设计方案；2.布展制作；3.配合布展施工的其他施工；4.素材、实物收集等。其中布展制作包括：基础装饰工程，布展工程，展示内容文案脚本深化编剧，平立面设计及主题表现，主题展项的深化设计与实施，各类模型、装置、场景制作，多媒体展项软硬件及数字内容的制作实施，独特性关键技术开发，系统集成等，这些都无一不属于装饰展陈的范畴。很显然招标文件与设计合同的要求是一致的。而且《展馆制作合同》项下的工作除了依据《设计合同》以外，并无其他设计文件，如果被上诉人的区分成立，那么其所谓的“多媒体软硬件工作”又是依据哪个设计文件来施工呢？招标文件第七章“附件”规定的很明确，其所列明的工作量清单包括“布展软硬件等工作量清单”和“装饰等工作量清单”。很显然，招标文件规定的工作包括：“展陈”—“布展软硬件”，“装饰”—“装饰等工作量”。而被上诉人在《展馆制作合同》附件中却偷换概念，将招标文件中“装饰等工作量清单”表述为“装饰展陈等工作量清单”，将招标文件中“布展软硬件等工作量清单”表述为“多媒体软硬件工作清单”。被上诉人经过偷梁换柱，把本来的装饰部分变为了装饰展陈，而本来的装饰展成部分则被排除到展陈之外。被上诉人显然是有意为之，这样做的目的无非就是为了减少设计费的计费基数，以此损害上诉人的利益，自己从中获取非法利益。对比招标文件中“布展软硬件”工作，被上诉人的实施也必须依照《设计合同》的设计图纸来进行，才能实现发包人（展馆建设方）的发包意图。其中的多媒体软硬件，是体现设计意图的物质载体，离开了设计方案，多媒体软硬件便毫无用处，因为多媒体的简单购置或随意堆放，显然不可能是展馆建设方的本意，只有按照设计合同的设计方案来安装、配置，并制作事实，方可体现设计意图，多媒体软硬件才能显现其应有的价值和使用功效。正因为如此，招标书中才会把“多媒体软硬件”列入“布展制作”即“展陈工程”的范畴。特别需要指出的是，《展馆制作合同》的签署时间晚于一审法院的受理时间。一审法院以《展馆制作合同》明确区分了“多媒体软硬件工作量清单报价”和“装饰展陈工作量清单报价”为由，推定上诉人对此区分是明知的，并认为上诉人未提出异议，进而以此作为上诉人收取费用的计费基数。这一认定显然十分荒谬，一审法院一方面认定上诉人自2010年4月至今未再参与设计工作，一方面又认定上诉人对于被上诉人的投标和签署《展馆制作合同》包括附件内容在内“明知”。对于这一不合逻辑和情理、前后相悖的说法，不知一审法院是依据何种证据推断而出。事实上，上诉人对被上诉人自行制作的“多媒体软硬件工作量清单报价”及“装饰展陈工作量清单报价”的情况毫不知情，同时被上诉人做出的这种区分完全不符合招标文件，设计文件，也不符合此类工程报价、施工惯例，上诉人根本不可能予以认可。综上，装饰展陈总造价应当是包含多媒体软硬件造价在内的全部造价。一审法院认定装饰展陈工程总造价为26044252元，应属于认定事实错误，以此作为上诉人与被上诉人结算设计费报酬的基数是毫无根据的。 二、一审法院认为“备忘录第3条规定，施工标由创捷中标，设计费全部由VJIAN收取，不足部分从施工费里补足，只约定了设计费由上诉人收取的条件，而不是设计费收取的时间……施工标中标只表示上诉人的设计方案得到了认可，而不是设计工作的完成”以及认为“上诉人未履行完全部设计任务”，属认定事实错误。一审判决混淆了设计完成和《设计合同》义务完成以及设计义务完成和设计费收取时间的概念。1、设计完成不等同于《设计合同》义务履行完毕。建设工程招标过程如下：设计招标——中标人完成设计并经招标人确认——招标人按照确认的设计组织施工招标。因此，进行到施工招标阶段，设计当然已经完成，也只有设计全部完成、定稿，并获得发包人（展馆建设方）认可，才能进行施工招标。否则，没有设计图纸，施工报价的依据何在？因此，应当认定设计工作已经完成，只是《设计合同》规定的配合义务或附随义务可以继续履行（如设计交底、验收、可能存在的变更设计等）。因此，在《设计合同》规定的设计任务已经完成的前提下，所谓的“深化设计”不是上诉人的工作内容，而是被上诉人的工作内容，因为在《展馆制作合同》中包括了有关展项深化设计的工作内容，这里的“深化设计工作”是属于《展馆制作合同》的一部分，应当由《展馆制作合同》的承包方来完成，根本不属于《设计合同》项下上诉人的义务。因此，一审认为“2010年4月至今上诉人未再参与设计工作……本院认定备忘录已终止履行”显然属于认定事实错误。2010年3月，发包人开始组织招标，完成了招标文件，4月已经确定施工标中标，设计应当在此时间之前已经完成，上诉人何须再参加设计工作？鉴于《设计合同》规定的附随义务还应当继续履行，且招标文件也已经明确设计单位为上诉人及被上诉人，因此在此后的施工过程中，如发生需要上诉人配合的工作，发包人或施工人完全可以依照法律和合同向上诉人提出。但时至今日，并没有证据表明上诉人不履行配合义务的情况，也就是说上诉人并无违反《设计合同》义务的情形，一审法院又何以认定备忘录已经终止履行？2、设计费收取的时间是确定的。设计费应当按照《设计合同》约定的时间收取。备忘录第3条规定“施工标由创捷中标，设计费全部由VJIAN收取，不足部分从施工费里补足”。注意，这里约定的是收取，本应是上诉人通过被上诉人向发包人收取，但是考虑到设计费可能会下浮或免收，故特别约定了不足部分从施工费中补足。根据《设计合同》，设计费由发包人付给被上诉人，因此被上诉人应当在收到设计费后及时支付给上诉人。即使被上诉人没有与发包人达成协议免除设计费，那么被上诉人依据《设计合同》收取设计费后，应当及时交予上诉人。由于上诉人与发包人达成协议，中施工标后免收设计费，被上诉人免收设计费是作为中标《展馆制作合同》对发包人的让利，其利益体现在《展馆制作合同》项下。但是，被上诉人免收设计费的行为，不应当影响上诉人的权利，更不应当损害上诉人的应得利益，因此，自被上诉人施工中标后，上诉人收取设计费的条件已经成就。上诉人的诉讼请求完全是合法有据的，理应得到支持。综上所述，一审法院认定事实错误，在错误事实基础上适用法律也不可能正确，请依法裁判。 二审中，上诉人向本院提供了其他投标人的投标文件，以此证明施工标的投标范围分为三部分：1、深化设计、2、布展软硬件部分、3、装饰部分。所有投标人都认可装饰展陈包含布展软硬件和装饰，计算设计费的基数应当以布展软硬件和装饰两部分的造价为基数。同时提供中国建筑装饰协会发布的《关于博物馆展陈设计施工有关问题的调研报告》，认为展陈工程范围可分三大部分：一是装修工程，包括室内装修、电气、空调等；二是多媒体，包括软件编程、硬件配置等，三是展项，包括场景制作、平面展线、展柜、展览设施、文物复制、艺术品采购等。展陈工程，既沿续了传统的展台、壁画、软装饰等艺术陈设配套加工，又增添了与现代装饰装修密不可分的多媒体系统集成、特效影院、虚拟仿真系列产品等现代成果。以此证明备忘录约定的“装饰展陈部分总造价”即《展馆深化设计及制作合同》整个项目总造价，上诉人应以《展馆深化设计及制作合同》总造价收取全部设计费。 被上诉人苏州创捷传媒展览有限公司答辩及质证意见认为：一、一审判决对于设计费的计算标准认定正确。1.根据双方备忘录约定，设计费按“装饰展陈部分总造价”的5-6%收取。而对于设计费的分配分不同情况：（1）设计中标后，设计费根据双方的工作分工进行具体分配；（2）如被上诉人在施工中竞标成功，则设计费全部由上诉人收取，不足部分从施工费中补足。以上两条显然是相互关联的，也就是说不论施工是否中标，双方之间设计费的分配，都是在“装饰展陈部分总造价的5-6%”这个大框架内进行的。2、“装饰展陈部分总造价”不等于园区规划馆项目的总造价。首先，备忘录的用词是“装饰展陈部分总造价”既然是部分，当然不是项目的全部造价。需要特别指出的是备忘录最初是由上诉人起草的，被上诉人唯一修改就是添加了“装饰展陈部分”6个字，这6个字要表达的含义不可能仍是“项目总造价”。另外，只要看一下《展馆深化设计及制作合同》的两个附件，也能看出“装饰展陈”和“多媒体软硬件”是有明显区别的。前者和普通装修一样，处理的是地面、墙面、顶面、造型问题；后者则完全是多媒体专业的范畴，已经超出上诉人的专业，上诉人没有进行过这部分的设计。其次，装饰展陈部分总造价如何确定？仅凭备忘录，对于装饰展陈部分确实难以界定。但是，一审法院已经组织双方，对于整个园区规划馆项目的设计成果的完成主体进行了确认。经过双方确认，双方共同完成的设计内容为《展馆深化设计及制作合同》附件中的“装饰展陈部分”，而对于“多媒体软硬件部分”上诉人并未进行设计。仅仅在“装饰展陈部分”设计中，有关于多媒体的摆放位置、外形以及多媒体和装饰如何匹配的设计，这些设计工作也是归入“装饰展陈部分”的工作的。而对于多媒体的占线内容、功能设置、实现手段等设计工作全部是由被上诉人完成的。因此，一审判决根据《展馆深化设计及制作合同》附件确定装饰展陈部分”的造价是完全正确的。3.上诉人将设计中标后签订的《设计合同》作为说理的依据，本身就是错误的。该设计合同所涉及的设计内容，除“装饰展陈”外还包括“多媒体部分”，并非仅涉及装饰展陈，这从设计合同3.5条可以看出。上诉人在一审时，对于自身所完成的工作，也对照设计合同3.5条进行过确认。综上所述，装饰展陈只是整个项目的一部分，也是双方合作的那一部分，此外的多媒体部分是被上诉人单独设计的，与上诉人无关。上诉人称“装饰展陈部分”是整个项目的全部，显然是不能成立的。 二、上诉人认为施工招标就意味着设计工作完成，也不能成立。建设工程由于其复杂性，实际施工中往往需要深化设计，另外绝大多数是会出现工程变更，而变更往往就涉及变更设计。一次，施工招标当然不意味着设计工作就是完成了。一审已经查明从2010年4月起，上诉人未再参与设计工作，而深化设计等本属于上诉人工作范围的工作实际都是由被上诉人和其他主体在承担，上诉人也向来明确表示“深化设计”不是其工作内容而拒绝承担，被上诉人基于上诉人的这种态度，也委托了他人接手深化设计工作。以此，一审法院认定备忘录终止履行完全正确。 三、一审认定“根据备忘录约定，施工中标并不是上诉人收费时间”是正确的。施工中标，显然只是一个设计费全部由上诉人收取的条件，而不是时间。收取设计费的时间，备忘录没有明确约定，但一审判决基于备忘录已经终止履行而认为上诉人可以主张设计费，被上诉人表示可以接受。综上认为上诉人的上诉理由不成立。请求依法予以驳回。 二审中，双方当事人确认本案总设计费为540万元。 同时，本院组织双方对上诉人及被上诉人单独完成及共同完成的设计项目再次进行核对。双方均认可设计效果图初稿由上诉人独立完成，在效果图初稿的基础上，双方又共同完成了设计投标文本，设计中标后，双方共同完成投标施工图（该投标施工图为标书的重要组成部分），此后，被上诉人以投标施工图为参考，独立完成了深化设计及施工投标文件效果图。上诉人同时还完成了多媒体软硬件和装饰的配套设计工作，即多媒体的摆放位置和它的具体形态（如方形、圆形等）包括多媒体外形和装饰风格如何匹配的设计等，被上诉人则完成了整个多媒体软硬件的内容采集、呈现等设计工作。本院对上述事实予以确认。 二审中，双方当事人确认本案《展馆制作合同》项下总设计费为540万元。 同时，本院组织双方对上诉人及被上诉人单独完成及共同完成的设计项目再次进行核对。双方均认可设计效果图初稿由上诉人独立完成，在效果图初稿的基础上，双方又共同完成了设计投标文本，设计中标后，双方共同完成投标施工图（该投标施工图为标书的重要组成部分），此后，被上诉人以投标施工图为参考，独立完成了深化设计及施工投标文件效果图。上诉人同时还完成了多媒体软硬件和装饰的部分配套设计工作，即多媒体的摆放位置和它的具体形态（如方形、圆形等）包括多媒体外形和装饰风格如何匹配的设计等，被上诉人则完成了整个多媒体软硬件的内容采集、呈现等设计工作。本院对上述事实予以确认。 二审另查明，根据上诉人提供的其他投标单位的投标文件显示，其他投标单位在竞投本案施工标时，投标总报价由深化设计、布展软硬件部分、装饰部分组成。 二审中，双方当事人确认本案争议焦点为：一、“装饰展陈部分”的概念及范围。二、设计费的收取标准如何认定。 关于争议焦点一：上诉人认为，装饰展陈部分包含了多媒体部分。被上诉人认为装饰展陈部分即为装饰装修部分。本院认为，双方当事人从一、二审举证情况来看，均未能举证证明其的主张，双方当事人在签订备忘录时，未明确“装饰展陈部分”在本案所涉项目中的涵盖范围，也无相对权威机构的界定，但从“装饰展陈”字面意思理解，应不同于简单的装饰装修，因“展陈”包含有展示、呈现的意思表示，可通过人的视觉功能感受美感，上诉人提供的有关调研文章认为“展陈工程”既沿续了传统的展台、壁画、软装饰等艺术陈设配套加工，又增添了与现代装饰装修密不可分的多媒体系统集成、特效影院、虚拟仿真系列产品等现代成果。故本院认为“装饰展陈部分”不能简单地等同于一般意义上的装饰装修范畴。 关于争议焦点二：上诉人认为，其已完成全部合同义务，被上诉人已竞得施工标，应向上诉人支付全部设计费。被上诉人认为，上诉人仅完成部分设计工作，多媒体软硬件工程主要由被上诉人完成，上诉人只能按照装饰展陈部分（即装饰部分）计算设计费。本院认为，双方当事人在共同完成设计项目过程中，未能充分协商，对各自的权利义务约定不明，是产生纠纷的主要原因。上诉人与被上诉人作为专业设计单位，为完成工作目标，双方协作，必定各自在某一领域具备一定的优势。从查明的事实来看，双方在完成设计任务时，既有侧重，又有协作，现被上诉人竞得苏州工业园区规划馆施工标，正是双方合作成果的体现。鉴于双方签订的备忘录已经终止履行，且上诉人基本完成了其承担的相应设计工作内容，考虑上诉人在设计创意等方面对被上诉人施工中标所作的贡献，而被上诉人创捷公司实际又并未取得《展馆制作合同》项下540万设计费，只得到50万元设计工本费等情况，根据公平合理的原则，酌情确定被上诉人创捷公司支付上诉人微建公司《展馆制作合同》项下540万设计费中的50%计270万元，扣除被上诉人已支付的50万元，被上诉人创捷公司还应向上诉人微建公司支付设计费220万元。 综上，原审判决认定的部分事实不清，实体处理失当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十一条第一款第（二）项、第一百零九条之规定，判决如下： 变更苏州市虎丘区人民法院（2010）虎民初字第0897号民事判决主文为：苏州创捷传媒展览有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海微建建筑空间设计有限公司设计费人民币220万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50300元，由上海微建建筑空间设计有限公司、苏州创捷传媒展览有限公司各半负担25150元。上海微建建筑空间设计有限公司向原审法院预交的案件受理费不再退还，苏州创捷传媒展览有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内直接向上海微建建筑空间设计有限公司支付。二审案件受理费50300元，由上海微建建筑空间设计有限公司、苏州创捷传媒展览有限公司各半负担25150元。上海微建建筑空间设计有限公司已经预交的案件受理费，本院不再退还，苏州创捷传媒展览有限公司应负担部分本判决生效之日起十日内直接向上海微建建筑空间设计有限公司支付。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一二年十月三十日 书记员***