上海某某贸易有限公司与某某实业发展有限责任公司合同纠纷再审审查民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀10民再6号 监督机关：廊坊市人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：上海某某贸易有限公司，住所地上海市金山区。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：***，北京濬远律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：某某实业发展有限责任公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北乾翔律师事务所律师。 申诉人上海某某贸易有限公司（以下简称某甲公司）与被申诉人某某实业发展有限责任公司（以下简称某乙公司）合同纠纷一案，河北省廊坊经济技术开发区人民法院于2018年12月12日作出（2017）冀1091民初1272号民事判决。某甲公司提起上诉，本院于2019年4月16日作出（2019）冀10民终1344号裁定，发回重审。河北省廊坊经济技术开发区人民法院于2019年12月13日作出（2019）冀1091民初818号民事判决。某甲公司提起上诉，本院于2020年9月1日作出（2020）冀10民终1357号裁定，发回重审。河北省廊坊经济技术开发区人民法院于2021年9月20日作出（2020）冀1091民初1167号民事判决，某甲公司、某乙公司提起上诉。本院于2021年11月18日作出（2021）冀10民终7003号民事判决。某甲公司、某乙公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2022年9月19日作出（2022）冀民申2483号民事裁定，驳回某甲公司、某乙公司的再审申请。某甲公司向廊坊市人民检察院申诉。廊坊市人民检察院以廊检民监［2023］89号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院院长提交审判委员会讨论，决定对本案进行再审，于2023年12月15日作出（2023）冀10民监22号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申诉人某甲公司的诉讼委托代理人***、被申诉人某乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 监督机关检察建议意见：从《华创与飒颖对比表》中摘录表格数据（表略）如下：1、12-209、13-111、13-460、13-704四份合同回款均已超过50%。2、12-065、14-474、11-293三份合同的代理费未支付至70%。3、14-252、11-231、14-133、14-142、14-148、14-497、14-658、11-647、11-211、11-213十份合同的代理费未支付至100%。终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：首先，本案以2011年《销售代理协议》作为确定双方代理费的计算依据、以《华创与飒颖对比表》作为计算代理费的基础依据并无不当。某甲公司与某乙公司合作时间跨度较长，期间双方签署的《销售代理协议》存在多份及多个版本，特别是关于代理费的计算依据存在协议约定不同的情况。最终某乙公司与某甲公司经过协商核对，一致选择适用2011年《销售代理协议》作为代理费计算依据，形成了加盖某乙公司公章的《华创与飒颖对比表》并向一审法院提交，该表系双方顺应市场行情、平衡彼此利益的体现，亦是对代理费结算情况的实际反映。虽然某乙公司主张《华创与飒颖对比表》系以某甲公司承担未回款的代理合同的损失作为前提，系为了响应调解而呈送法庭的妥协性材料，系利益让步，不应当作为代理费结算依据，但其对此并未提交充足有效的证据证实。因此，终审法院以2011年《销售代理协议》作为确定双方代理费的计算依据，以《华创与飒颖对比表》作为计算代理费的基础依据并无不当。其次，终审法院以2011年《销售代理协议》作为确定双方代理费的计算依据，以《华创与飒颖对比表》作为计算代理费的基础依据，但是在审查数据及计算过程中存在错误，具体如下：第一、终审法院认定案涉12-209、13-111、13-460、13-704四份合同的回款率未达到50%而未达到约定支付条件与《华创与飒颖对比表》记载内容不符。根据《华创与飒颖对比表》可知：1、12-209合同的回款率，某甲公司与某乙公司均认可为0.61；该合同的结算比例，某甲公司与某乙公司均认可为0.3。2、13-111合同的回款率，某甲公司认可为0.73，某乙公司认可为0.53；该合同的结算比例，某甲公司认可为0.5，某乙公司认可为0.3。3、13-460合同的回款率，某甲公司认可为0.71，某乙公司认可为0.67；该合同的结算比例，某甲公司认可为0.5，某乙公司认可为0.3。4、13-704合同的回款率，某甲公司与某乙公司均认可为0.69；该合同的结算比例，某甲公司与某乙公司均认可为0.3。即案涉四份合同双方均认可的最低回款率均已达到50%，双方均认可的最低代理费结算比例均已达到30%，即达到了30%代理费的约定支付条件。终审法院认定事实缺乏证据证明，上述四份合同应依据双方最终的对账，最低应支持30%的代理费给付金额。第二、终审法院认定案涉12-065、14-474、11-293三份合同的代理费已支付至70%缺乏证据证明。根据《华创与飒颖对比表》可知，上述三份合同双方均认可代理费结算比例为70%，终审法院对此亦认可，因此只涉及到代理费的计算问题及实际支付金额与70%代理费是否一致的问题。《华创与飒颖对比表》中显示为“应付金额”的数据即是70%代理费金额，累计支付是某乙公司向某甲公司实际支付的代理费。双方对实际支付的代理费无异议，但“应付金额”只是某甲公司数据而无某乙公司数据，是因为双方就代理费的计算方式存在较大争议，某甲公司主张为（含税收入-含税结算成本-增值税及附加税-各项费用）×代理费结算比例。某乙公司主张为（含税收入-含税结算成本）×代理费结算比例-增值税及附加税-各项费用。终审法院采用某甲公司的计算方式并无不妥，但在认定上述三份合同是否支付至70%代理费的问题上存在错误。《华创与飒颖对比表》中显示为“含税代理费”的数据是含税收入-含税结算成本的计算结果，因为“含税代理费”数据显示双方计算基本无差异。又因代理费计算方式应当采信飒颖方式且税费及费用双方计算差异较小，因此采信《华创与飒颖对比表》中某甲公司的“应付金额”数据较为正当。经过对比《华创与飒颖对比表》中应付金额与累计支付数据可知：1、12-065合同的结算比例某甲公司认可为1，某乙公司认可为0.7，终审法院认为该合同应支付至70%代理费并无不当，某甲公司按100%结算比例计算的应付金额为1049728.02元，其70%为734809.61元，与累计支付金额不一致，可以得出12-065合同的代理费支付比例未达到70%。14-474代理费支付比例未达到70%，11-293合同的结算比例某甲公司认可为1，某乙公司认可为0.7，终审法院认为该合同应支付至70%代理费并无不当，某甲公司按100%结算比例计算的应付金额为624314.42元，其70%为437020元，与累计支付金额不一致，可以得出11-293合同的代理费支付比例未达到70%。即上述三份合同的代理费支付比例均未达到70%，终审法院认定12-065、14-474、11-293三份合同的代理费支付至70%缺乏证据证明。第三、终审法院认定案涉14-252、11-231、14-133、14-142、14-148、14-497、14-658、11-647、11-211、11-213十份合同的代理费已支付至100%缺乏证据证明。上述十份合同双方均认可代理费结算比例为100%，终审法院对此亦认可。经过对比《华创与飒颖对比表》中的应付金额与累计金额支付数据可以得出案涉14-252、11-231、14-133、14-142、14-148、14-497、14-658、11-647、11-211、11-213十份合同的代理费支付比例均未达到100%，终审法院认定上述十份合同的代理费支付至100%缺乏证据证明。 某甲公司申诉意见：一、原审判决所述的第一种情形“未达约定支付条件的合同15份”中，某甲公司认可其中的13-274、14-412等9份合同没有达到支付条件，不认可其中的12-209等6份，该6份合同已经达到支付条件，应付未付的代理费198333.4元，应判决支付给某甲公司。二、原审判决所述的第二种情形“已按约定支付代理费的合同18份”中，某甲公司认可其中的11-333合同已经全部支付，不认可13-419等13份合同已经按约定支付100%，不认可12-065等4份合同已经支付70%。除了11-333外，其余17份合同未支付的代理费合计2997288.56元，应支付给某甲公司。三、原审判决所述的第三种情形，某甲公司认可其中全部未支付的14-704、15-554合同的金额为1842.84元，不认可12-458、13-117两份合同的金额，该情形应再向某甲公司支付代理费1131.84元。四、原审判决所述的第四种情形12份合同，其中11-229等10份合同的应付未付代理费合计1430966.17元，而非原审判决统计的1407407.75元，故应再向某甲公司支付代理费23558.42元。某甲公司认可13-154合同的应付未付代理费为14028.36元，对其中的12-893合同应判支付给某甲公司代理费68043.97元。五、原审判决未支持11-211、11-213合同的运费差以代理费另行支付错误。六、本案应支持某甲公司的要求，双方继续履行2011年1月1日及2014年1月1日签订的销售代理协议，由某乙公司按照双方协议约定的支付条件向某甲公司支付剩余部分的销售代理费。七、某甲公司诉求的527000元，实际支付给了某乙公司，并由其财务人员予以认可和入账，***的行为属于职务行为，某乙公司有返还的义务。八、某乙公司拖欠某甲公司的代理费属于违约行为，应承担违约责任。 某乙公司答辩意见：一、案涉《华创与飒颖对比表》是某甲公司提出抗诉申请的主要依据，但该对比表不应作为定案依据，不应支持。1、对比表中的合同全部按2011年《销售代理协议》结算代理费，是双方在商讨处理上海松松管线项目308万元货款损失是基础上形成的。“***-刘某20170822.ｘｌｓｘ”表格是对之前“***-刘某20160726.ｘｌｓｘ”表格的调整，两份表格都是双方在商讨以代理费“填补”上海松松管线项目308万元货款损失的基础上形成的，表格中合同代理费的计算方式与承担上海松松管线项目308万元货款损失密不可分。因此，当时为使某甲公司能够结算较多代理费用，在表格中显示的关联合同不是49份而是51份，代理费结算选择了提取比例较高的2011年《销售代理协议》；即使这样也没有严格按照2011年《销售代理协议》约定计价，而是通过协商计价由某乙公司再次让利。既然另案判决认为某甲公司不对上海松松管线项目308万元货款损失承担责任，某乙公司也就没有继续让利的理由，该表格及其所涉事项也不应再作为双方结算代理费的依据。2、原审时提交的《华创与飒颖对比表》系在庭审后为了调解要求而做出的妥协性材料，是为了达成调解目的所作出的利益让步。故仍以“***-刘某20170822.ｘｌｓｘ”表格为基础。对比表不应作为支持某甲公司的证据。3、案涉23份合同应按2014年《销售代理协议》约定结算代理费用。2011年和2014年签订的两份《销售代理协议》中，由于第5.3.1条结算折扣价格约定不一致（2011年合同为65%，2014年合同为77%），直接导致代理费结算存在差异。本案所涉的49份合同中，2011年-2013年期间签订了26份销售合同，应按2011年《销售代理协议》结算代理费，而在2014年以后签订的23份销售合同，应按2014年《销售代理协议》约定的77%折扣价结算代理费。二、某乙公司向某甲公司给付代理费的计算方式应为（含税收入-含税结算成本-增值税及附加税）×代理费结算比例-各项费用。采用某甲公司的代理费计算方式（含税收入-含税结算成本-增值税及附加税-各项费用）×代理费结算比例，不仅与案件基本事实不符，也有悖于企业日常生产经营的常理。1、企业因产品销售所产生的增值税等各项税费在代理费结算时早已实际存在，通常为一次性支付，不可能也无法按代理费的结算比例支付。基于该等税费按《销售代理协议》约定均应由某甲公司负担，某乙公司在无法分割支付的情况下，实际系为某甲公司垫付的费用，在代理费结算时一次性扣减合情合理。2、本案存在遗漏部分合同应扣减的运输费和安装费情形。12-458合同的代理费，未按约定扣减已实际产生的19529元运输费和33816元安装费；11-229合同的代理费，未按约定扣减已实际产生的373.8元安装费；13-154合同的代理费，未按约定扣减已实际产生的53932元运输费和11077.18元安装费。3、机具损失费应由某甲公司负担。按《销售代理协议》约定，某乙公司销售产品并不包括运输和安装，向客户提供的安装机具及运输均由某甲公司“一条龙”负责完成（借用或购买），由某甲公司实际承担费用和享受利益，某乙公司仅为配合某甲公司与科技结算该等费用。因此，客户或者某甲公司是否按约定返还机具，某甲公司未提供返还合格机具的证明，就应承担相应的损失费，该部分扣减的费用应为42233.8元。原审中“答辩人自认部分”的4份合同和“符合约定支付条件但因存在争议未支付过代理费的合同”的12份合同，某乙公司可结算给某甲公司的代理费总额应为1056332.6元，扣除已支付的148000元，应付未付代理费总额为908322.6元。即7份合同按2011年《销售代理协议》（12-893合同除外）、8份合同按2014年《销售代理协议》约定折扣价格结算代理费总计为3597694.62元，扣减各项税金、费1959840.53元后（其中包括：增值税437669.22元、城建税及教育费附加52543.38元、安装费250875.13元、运输费1176519元、机具损失费42233.8元），再扣除已支付的148000元代理费，结合汇款比例，某乙公司实际应支付给某甲公司的代理费总额为908332.6元。原审判决认定某乙公司向某甲公司支付代理费1492230.98元，对某乙公司显失公平，现检察建议意见若得到支持，将对某乙公司的合法利益造成进一步损害。三、某甲公司主张的“未达支付条件”的15份合同中，4份合同已经达到支付条件（包括12-209、13-111、13-460、13-704），缺乏事实依据。原审判决认为的属于未达支付条件的合同15份，分别回款未达到50%的13-274等13份合同和已回款未开具发票的14-292、14-889，根据2011年、2014年签订的两份《销售代理协议》相关约定，并结合上述代理合同实际履行情况，上述15份合同涉及代理费支付条件未成就，不应支付相应代理费。四、某甲公司主张的“已按约定支付代理费”的18份合同中，有17份合同未按约定支付代理费，与事实不符。原审判决认定的属于已按约定支付代理费的合同18份，分别是100%支付的11-333等14份合同，和70%支付的12-065等4份合同，根据2011年、2014年《销售代理协议》，并结合上述代理合同实际履行情况，上述18份合同涉及代理费已按约定全部或部分支付，某乙公司目前阶段不应再支付代理费。五、原审判决认为的属于某乙公司自认部分支付的合同4份，和属于符合约定支付条件但因存在争议未支付过代理费的合同12份，所计算代理费的依据及方法与案件事实不符。本案审理中，某乙公司始终主张49份合同应分别按2011年和2014年签订的两份《销售代理协议》项下计算代理费。某甲公司在2019年11月21日之前的庭审中，一直主张49份合同仅有一份2011年签署的《销售代理协议》，但在本案第二次发回重审期间，又向法庭出示了一份2014年签订的与2011年《销售代理协议》内容完全相同的合同。某甲公司的陈述明显前后矛盾。六、某甲公司要求某乙公司返还垫付的52.7万元没有事实依据。1、某甲公司支付给某乙公司员工***的52.7万元，无论是某甲公司所称的垫付，还是付款凭证上记载的“借款”，均明显与本案所涉的《销售代理协议》不属于同一法律关系，应适用不同法律规定进行裁判，另案起诉。2、某甲公司支付给***的52.7万元究竟是何性质的款项，借款的事由和用途是什么，某甲公司的说法与其所提交证据材料明显矛盾。从某乙公司的企业性质和资信实力，没有向其他企业或个人借款的需求或可能。从财务管理制度，某乙公司如果向第三方借款，至少应签署协议或出具借据，但某甲公司不经未出示协议或借据，也未明确在哪个销售合同下“垫付”，以及“垫付”事由。从资金来往顺序和时间，该笔52.7万元先从某乙公司支付到某甲公司，后由某甲公司支付给***，再由***支付给某乙公司，从发生到结束仅为7天，但某甲公司从未说明垫付款项的原因和用途。从借款人和资金用途，某甲公司将52.7万元支付给***，再由***交付给某乙公司，这个过程看不出该笔款项的“垫付”性质。 某甲公司在原一审时诉称：1、判决被告立即向原告支付应付未付的销售代理费4922937.20元（2011年1月1日至2017年8月31日），并以4922937.20元为基数支付自2015年5月1日起至实际支付之日止按中国某某银行同期贷款利率计算的利息损失（截至2017年8月31日的利息损失按634074.31元计算），合计5557011.51元；2、判决双方继续履行2011年1月1日及2014年1月1日签订的《销售代理协议》，由被告按照协议约定的支付条件向原告支付剩余部分的销售代理费；3、判决被告向原告支付由原告代被告垫付的费用支出527000元；4、判决本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2011年1月1日、2014年1月1日签订了内容相同的《销售代理协议》，协议约定：被告授权原告为一般代理，按照被告规定的价格和条件销售被告生产的“华创”牌钢骨架复合给排水管系列产品和与之配套的产品及施工专用产品。原告负责销售合同签订前与客户的联系、洽谈等工作，以及合同签订后，对客户的售后服务（包括安装、维修等）工作等。原告的销售代理费总额计算方法为：原告所签的每笔合同的合同总额减去按该合同货物量和协议约定的结算价格计算的合同额，再减去相关税金和原告应承担的费用后，作为被告支付原告的销售代理费总额。双方同时对销售代理费支付方式等内容进行了约定。《销售代理协议》签订后，原告积极履行合同。从2011年1月1日至2017年8月31日，原告促成签订销售合同49份（按合同号计），为该49份合同产品销售提供了代理服务，具体的合同编号、客户名称、签订日期等见原告提交的销售代理费计算表。依据《销售代理协议》及上述49份销售合同的实际履行情况，被告应支付原告销售代理费总额为11520304.91元。截至2017年8月31日，被告已支付原告销售代理费3935260.43元，尚欠原告4922937.20元应付未付的销售代理费需立即支付原告，剩余2662107.28元的销售代理费暂未达到约定支付条件。具体计算过程见原告2019年9月4日提供的《应付金额无差异的12份合同代理费计算表》、《应付金额差异较小的15份合同代理费计算表》、《应付金额差异较大的22份合同代理费计算表》三张计算表及与之对应标的《关于代理费计算及依据的说明》，以及《应付金额差异较大的22份合同代理费计算表》的三张附表。另外，原告在提供代理服务过程中，为被告方垫付费用支出527000元，被告应依法返还原告。 某乙公司在原一审时辩称，首先，原告在一个诉讼中涉及多个法律关系，其主张销售代理费的诉求为代理合同纠纷，而其主张代垫费用的诉求则为借款合同纠纷，其起诉案由明显难以涵盖所有诉求，不应在一个诉讼中主张。同时本案中的《销售代理协议》存在两份核心内容明显不同的文本，依附于这两份代理合同的49份销售合同涉及的签署主体、合同标的、履行情况等存在极大差别，而每份销售合同对代理费的约定、计算等均有不同，不应采取“一锅烩”的方式处理特别是通过诉讼解决，而应当根据约50份不同合同的性质分别进行处理。其次，原被告自2008年即建立销售代理合同关系，至2017年双方在处理上海某某工程有限公司（以下简称某丁公司）货款损失未达成一致并产生诉讼止，分别签订了2008年、2011年和2014年三份《销售代理协议》，原告依据上述合同共促成了54份销售合同，合同累计发货金额超亿元，而原告否认2008年、2014年两份盖有原告公司公章的代理合同的真实性，明显与事实不符。2011年合同与2014年合同的不同之处在于第5.3.1条对结算折扣价格约定不一致，2011年合同为65%，2014年合同为77%。2011年至2013年原告促成的26份销售合同应按2011年合同计算代理费，而2014年以后原告促成的销售合同应按2014年合同结算代理费。被告以电子邮件形式向原告发送的《对账表》中的51份合同全部按照2011年合同结算代理费，系双方在商讨处理某丁公司项目308万元货款损失的基础上形成，表格中的代理费并未按照《销售代理协议》约定计价，而是通过协商计价，由于和解协议最终未达成，故该表格不应作为结算凭证，对双方无约束力。第三，原告主张的52.7万元垫付费用无事实法律依据。其支付给被告员工***的该笔费用，与本案案由无关，应当另案主张。况且就该笔费用本身，原告的主张与其提交证据之间存在明显矛盾，原告并未就所谓垫付的款项给出合理说明，被告作为行业领先的大型国企，现金流充足，无需业务伙伴垫付资金。从该资金流向看，在短短7天内从被告转给原告、原告转给***、***再转给被告，无法看出有垫付性质。这笔款项，实际上是原告归还***为原告垫付的销售业务款，***作为被告公司主管原告销售业务的直接负责人，长期帮助原告开拓市场、配合原告销售工作，原告应当向***支付费用，这也是代理合同5.4条的约定。期间***以个人名义向被告申请借支“备用金”支持原告发展业务，最后原告因归还该笔费用而转账给***，实际是原告的还款，而非其对***交付的借款。总之，如果严格按合同约定计算，原告在起诉时可正常结算的代理费实际为负数，其起诉中计算的依据、使用的基础数据等存在随意删减、筛选的情况，其按照合同应当对被告承担赔偿的某丁公司项目损失、桂鲁化工项目损失，以及其他费用被扣除后，被告应支付的代理费为-471025.83元。 原一审认定的事实：某乙公司与某甲公司自2011年之前即开始长期合作关系，双方通过签订《销售代理协议》，由某甲公司以某乙公司代理人名义销售某乙公司生产的“华创”牌钢骨架复合给排水管系列产品和与之配套的产品及施工专用产品，针对不同产品约定了产品基础价格、对外报价、结算价格等，销售代理费根据某甲公司所签的每笔合同的合同总额减去相关产品合同约定的结算价格，再减去相关税金和某甲公司应承担的费用确定，代理费支付按照货款回收比例兑现。 原告提交了双方分别于2011年、2014年签订的两份《销售代理协议》，协议内容完全相同。被告认可原告提交的2014年《销售代理协议》公章为真，但证据真实性不认可，认为系原告变造。被告提交了双方分别于2008年、2011年、2014年签订的三份《销售代理协议》，其中2008年协议与2014年协议内容相同，与2011年协议约定的关于销售产品结算价格折扣、即结算价格占基础价格的比例内容不同。被告提交的2011年协议与原告提交的该年度协议内容相同。原告对被告2008年、2014年版本协议认可公章为真，但对证据真实性不认可，认为系被告变造。与本案有关联性的是分别于2011年、2014年签订的《销售代理协议》。双方无异议的2011年协议书第五条约定了基础价格、对外报价、结算价格、销售代理费总额计算、销售代理费支付、如遇原材料上涨价格另行商定六项内容。其中，5.3结算价格约定：乙方（即某甲公司）所签的每笔合同给水管管材部分按基础价格的65%计算结算价格，给水管管件部分按基础价格的67%计算结算价格；排水管系列产品按基础价格的45%计算结算价格。加强管材及管件价格在结算价格基础上加收基础价格5%的加强费，非定长管价格在结算价格基础上加收基础价格8%的非定长费。法兰、密封圈、螺栓等外协件及特殊管件不享受折扣。5.4销售代理费总额计算：乙方所签的每笔合同的合同总额减去按该合同货物量和5.3条款所规定的结算价格计算的合同额，再减去相关税金和乙方应承担的费用后，作为甲方支付给乙方的销售代理费总额。注：本条款所指税金是指由于对外售价高于结算价格部分而由甲方承担的增值税、城建税及教育费附加等；本条款所指费用是指甲方提供的技术人员指导费、安装费、甲方代垫的运输费等应由乙方承担的费用。5.5销售代理费支付：甲方在收到全部货款的70%，并接到乙方合法票据后，支付乙方销售代理费总额的50%；甲方在收到全部货款的90%，并接到乙方合法票据后，支付乙方销售代理费总额的70%；甲方在收到全部货款的100%，并接到乙方开具合法发票后，支付乙方销售代理费总额的100%。在违约条款的6.5条中约定，如乙方故意违反4.5条之约定给甲方造成损失的，乙方负连带赔偿责任。协议4.5条即“乙方负有根据销售合同约定的付款条件向甲方付款或要求客户向甲方付款和催交欠款的义务”。 某乙公司提交的2014年协议书，与某甲公司提交的该年度协议书相比，主要区别在5.3条结算价格，约定为“乙方所签的每笔合同给水管按基础价格的77%计算”，对给水管管件、排水管系列产品价格未进行约定。双方就2011年至2015年期间49份销售合同的代理费结算情况进行核对，某乙公司给某甲公司发送了《华创与飒颖对比表》，就每份合同在发货金额、回款金额、代理费金额、已付及未付代理费金额等各项信息对照列明，并标明了产生差异的原因。双方在对比表中确定结算价格折扣、即结算价格占基础价格的比例，均以2011年版本《销售代理协议》为依据。 原一审认为，本案的争议焦点为原告主张的销售代理费、垫付的费用有无事实和法律依据，以及原告请求继续履行销售代理协议依法应否予以支持。 原告提交的《华创与飒颖对比表》中，双方拟结算代理费的合同自2011年起至2015年止共49份。原告提交的公证书显示，双方就该49份合同的代理费结算进行了反复沟通，最终在对比表中均以2011年协议作为结算依据。从原被告诉讼中曾提交的《销售代理协议》看，至少存在四、五个版本，其中2014年版本甚至存在两份结算价格折扣各不相同的协议。由此可见，双方合作过程中，随着市场行情变化对合同内容不断进行着调整。而在对比表中双方一致选择适用2011年协议，必然也是顺应市场行情、照顾双方利益关切的体现。故此，本院对于案涉49份合同的代理费结算，以2011年协议为判断依据。根据2011年协议书的约定，逐一分析案涉49份合同的代理费结算情况，结合双方庭审意见，可分为以下几种：一、未达约定支付条件的合同15份，分别是回款未达到50%的13-274、14-412、15-337、15-391、15-432、15-607、12-074、12-209、13-111、13-460、13-554、13-704、14-101和已回款未开具发票的14-292、14-889；二、已按约定支付代理费的合同18份，分别是100%支付的11-333、13-419、14-252、11-231、13-657、14-133、14-142、14-148、14-497、14-658、11-647、11-212、11-211、11-213和70%支付的12-065、14-474、11-171、11-293；三、某乙公司自认部分未支付的12-458合同56078.81元、13-117合同12873.22元，以及全部未支付的14-704和15-544合计1842.84元；四、符合约定支付条件但因存在争议未支付过代理费的合同12份，分别是11-229、14-212、14-482、15-342、15-373、11-424、13-356、14-144、14-703、12-047、12-893、13-154，主要分歧为代理费计算方式、运费增值税计算方式、“亏损合同”计算比例、扣除费用有无事实依据等。对以上四种情形，第一种情形因代理费支付条件未成就，原告针对这15份合同的代理费主张本院不予支持；第二种情形经核对代理费已按比例支付，双方基本无争议。原告针对11-211、11-213提出运费差额应由某乙公司以代理费方式支付，因无证据证明，本院不予支持；第三种情形被告对于应支付代理费无异议，金额共计70794.87元应当支付；对于第四种情形，应依据《销售代理协议》约定、原被告举证情况并综合考虑合同履行的合理性，对代理费具体金额进行认定。 关于代理费计算方式，原告主张应为（含税收入-含税结算成本-增值税及附加税-各项费用）×代理费结算比例；被告主张应为（含税收入-含税结算成本）×代理费结算比例-增值税及附加税-各项费用。关于运费增值税计算方式，由于运费由某乙公司给客户开具发票，但实际由某甲公司承担，因此原告主张计算代理费时，应将运费增值税进项税从某乙公司销项税中扣除。根据《销售代理协议》5.4条、5.5条的描述，原告的计算方式（包括增值税进销项抵扣的主张）符合协议约定，本院采信原告的代理费计算方式。综上，对于11-229、14-212、14-482、15-342、15-373、11-424、13-356、14-144、14-703、12-047等10份合同的代理费1407407.75元，本院予以支持。被告就12-047合同主张扣除的机具损失费162.4元无证据证明，本院不予支持；对于“亏损合同”12-893，原告称由于被告开拓市场需要，其合同金额未按协议约定结算金额比例确定，根据双方协商代理费按照销售金额3%计算，该合同回款70%以上，结算比例为50%，目前应付未付原告代理费68237.74元。某乙公司自认该合同税后代理费金额为494129.76元，但合同履行中应扣除的机具费等应由原告承担的支出达474820.74元。原被告双方就该合同的代理费结算金额争议较大，且均未提交充分证据证明自己的主张，本案中无法认定，原告可收集证据另行主张；另一份“亏损合同”13-154，原被告对代理费金额14028.36元无异议，但被告认为应扣除应由原告承担的机具损失费17564.4元，因被告未举证证明该费用存在，本院认定其应向原告支付代理费14028.36元。以上各项相加，被告应当向原告支付代理费合计1492230.98元。对于原告主张的利息损失，从双方对账过程看，分歧源于对合同约定条款理解偏差导致，且一直就应否由原告以代理费折抵未回收合同款进行协商，不存在被告故意拖延支付代理费情形，故对原告该项主张本院不予支持。 原告主张被告继续按照2011年、2014年协议履行支付剩余代理费的合同义务，因代理费的支付取决于后续每份合同的回款、费用支出、所适用协议版本等不同情况，相关情形不具有确定性，原告可结合实际依法及时主张权利，法院无法就尚未发生的每个合同事实进行概括判断，故对原告该项请求不予支持。对某甲公司主张的垫付费用，因其提交的银行转账记录不能直接证明系其为某乙公司垫付，某乙公司对某甲公司与***的电话录音未予认可，本院对该录音的真实性无法确认，故某甲公司的该项主张证据不足，本院不予支持。被告称其给原告发送的《华创与飒颖对比表》中，按照2011年协议结算代理费的前提，是原告需就上海松松管线等几份未能回款的代理合同承担损失。但从双方电子邮件显示的协商过程看，未能达成一致意见，沟通中也并无以此作为适用2011年协议结算代理费的前提的意思表示。且原告代理销售的产品未能回款，并非原告主观故意或重大过失造成，由原告就此承担损失既不符合代理协议约定，也不符合代理合同的法律规定，因此对被告该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告某某实业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告上海某某贸易有限公司支付应付未付代理费1492230.98元；二、驳回原告上海某某贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68418元，由被告某某实业发展有限责任公司承担13683元，原告上海某某贸易有限公司承担54735元。 某甲公司上诉请求：1．改判某乙公司支付代理费4780587.17元；2．撤销一审判决中的第二项判决；3．判决某乙公司以4780587.17元为基数支付自2015年5月1日起至实际支付之日止按中国某某银行同期贷款利率计算的利息损失（截至2021年9月30日的利息损失1457083.13元）；4．改判双方继续履行2011年1月1日及2014年1月1日签订的《销售代理协议》（某甲公司提供的），由某乙公司按照双方该协议约定的支付条件向某甲公司支付剩余部分的销售代理费；5．改判某乙公司支付由某甲公司代垫付费用527000元；6．本案诉讼费用由某乙公司承担。事实和理由：1．对一审判决所述第一种情形“未达约定支付条件的合同15份”，某甲公司认为其中6份合同（12-209、13-111、13-460、13-704、14-292、14-889）均已达支付条件，应付代理费合计198333.4元。2．对一审判决所述的第二种情形“已按约定支付代理费的合同18份”，某甲公司不认可其中13份合同已100%支付（13—419、14-252、11-231、13-657、14-133、14-142、14-148、14-497、14-658、11-647、11-212、11-211、11-213），不认可4份合同（12-065、14-474、11-171、11-293）已支付70%。一审法院对此认定事实错误，应付代理费2997288.56元给某甲公司。3．对一审判决所述的第三种情形“某乙公司自认部分来支付的12-458、13-117及全部未支付的14-704、15-554”，某甲公司不认可12-458、13-117两合同的金额。应判决某乙公司在原一审判决基础上再向某甲公司支付代理费1131.84元。4．对一审判决所述的第四种情形“符合约定支付条件但因存在争议未支付过代理费的合同12份”，其中的11-229、14-212、14-482、15-342、15-373、11-424、13-356、14-144、14-703、12-047合计10份合同的应付未付代理费金额合计数应为1430966.17元，而非一审法院统计的1407407.75元，故应判决某乙公司在原一审判决基础上再向某甲公司支付代理费23558.42元。对其中的12-893合同，一审法院认为双方争议较大，均未提交充分证据证明自己的主张，本案中无法认定，而未进行判决，让某甲公司另行收集证据主张。某甲公司认为这是错误的，应在本案中进行审理和判决，应付代理费金额为68043.97元。5．一审判决未支持11-211、11-213合同的运费差以代理费进行支付错误，对尚未支付的11-211号合同的运费差85100元和11-213号合同的运费差120800元，也应以代理费方式支付给某甲公司。6．一审判决驳回某甲公司要求“双方继续履行2011年1月1日及2014年1月1日签订的《销售代理协议》（由某甲公司提交的），由某乙公司按照双方约定的支付条件向某甲公司支付剩余部分的销售代理费”的诉讼请求，没有法律依据。7．某甲公司垫付的527000元，实际支付给了某乙公司并由其财务人员予以认可和登记入账，***的行为属于职务行为，某乙公司有返还的义务。8．某乙公司拖欠某甲公司代理费实属恶意，属于违约行为，应按合同约定承担对某甲公司造成的利息损失。补充：对一审判决书所述的第一种情形，双方对回款率除个别合同外并无争议，一审判决认定的回款率与双方当事人的认定不一致，是错误，应予以纠正，回款率具体的内容见华创与飒颖对比表。运费差是属于同一个项目即某甲公司代理的青海玉树震后援建项目，是同一个项目下的三个合同，其中11-212的运费差200500元，已经按代理费支付，剩下的两个合同的代理费，也应予以支付。 某乙公司答辩称，1．某甲公司主张一审判决认定的“未达支付条件”的15份合同中，有6份合同已经达到支付条件（包括12-209、13-111、13-460、13-704，以及14-292、14-889），缺乏事实依据。2．某甲公司主张“已按约定支付代理费”的18份合同中，有17份合同某乙公司未按约定支付代理费，同样与事实不符。3．某甲公司主张一审判决阐明属于某乙公司自认部分未支付的合同4份中的2份（包括12-458、13-117），以及符合约定支付条件但因存在争议未支付过代理费的合同12份中的11份，某乙公司应向某甲公司在一审判决基础上支付额外代理费，完全背离基础事实。本案审理中，某乙公司一直主张49份涉案合同应分别在2011年和2014年签订的两份《销售代理协议》项下计算代理费。而某甲公司在2019年11月21日之前的庭审中，一直主张49份涉案合同仅有一份2011年签署的《销售代理协议》，但在本案重审期间又向法庭出示了一份2014年签订的并与2011年《销售代理协议》内容完全相同的合同。某甲公司的陈述明显前后矛盾，不足为信。4．某甲公司上诉请求11-211、11-213合同的运费差以代理费进行支付，没有事实依据。5．某甲公司上诉请求继续履行与某乙公司2011年1月1日和2014年1月1日签订的《销售代理协议》，由某乙公司按照和某甲公司协议约定的条件向某甲公司支付剩余部分的销售代理费，没有事实和法律依据。6．某甲公司上诉请求某乙公司返还垫付的527000元，没有事实依据。补充：案涉的销售代理协议，自2008年签订至2014年有多份协议，所以每一笔发生的销售代理费，均应当按照相对应的2008年或者2011年或2014年协议分别计算。既然代理协议系双方真实意思表示，故应当按照协议约定内容完全履行。故本案中对于双方在调解阶段自愿达成的妥协，不应当作为一审判决认为的事实。在协议中明确约定了相关款项运输费、安装费等应当如何扣除、如何抵扣的情形，所以在计算中也应当一并扣除。对于因某甲公司给我公司造成的损失，按照协议约定应当由其承担连带的赔偿责任，所以应当在判决书中也一并扣除。综上，案涉协议合法有效，应完全按照协议的约定来履行，不应当肆意的更改变更。 某乙公司上诉请求：1．改判某乙公司向某甲公司支付代理费908332.6元；2．诉讼费用全部由某甲公司承担。事实和理由：1．一审判决中“对于涉案49份合同的代理费结算，以2011年协议为判断依据”的认定，有悖于本案基本事实。本案确实存在2014年《销售代理协议》，发生在2014年之后的23份合同理应按该协议约定结算代理费。某乙公司在首次一审时盖章并提交的《华创与飒颖对比表》系在庭审后为响应法庭调解要求，方便法庭主持案件调解而呈送的妥协性材料，该对比表仍属于为配合法院协商调解目的所作出的利益让步，对比表不应作为支持某甲公司主张的证据。2．一审判决中有关“某乙公司自认部分”4份合同及“符合约定支付条件但因存在争议未支付过代理费的合同12份”，所计算代理费的依据及方法等与案件事实明显不符。16份合同中有8份均系在2014年之后签署并履行，理应按2014年《销售代理协议》约定的77%折扣价格结算代理费。采信某甲公司的代理费计算方式，与案件基本事实不符。某乙公司应付未付代理费总额为908322.6元。16份合同中因某甲公司怠于履行合同约定的催款义务，尚有部分合同的货款未予清偿，部分债务人已被依法注销、吊销营业执照，某丙公司形成了损失。按照《销售代理协议》约定，某甲公司也应对该损失承担赔偿责任，并在代理费用结算时一并扣除。 某甲公司答辩称，1．2011年协议与飒颖2014年协议约定的内容一致，均为双方的真实意思表示，一审法院以2011年协议作为计算代理费的依据是正确的。某乙公司主张2014年以后的涉案23份合同应按华创2014年协议计算代理费没有法律和事实依据。2．一审法院采信某甲公司主张的代理费计算方式，缘于其有合同依据，符合双方约定和实际情况，是正确的。一审法院所采信的某甲公司主张的代理费计算方式有合同依据。某乙公司所述遗漏部分合同应扣减的运输费和安装费亦与事实不符。依据2011年协议与飒颖2014年协议，对于机具损失费不应由某甲公司承担，某甲公司对此无需承担举证责任。某乙公司要求某甲公司承担赔偿责任没有法律和事实依据。 二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实，与一审查明的事实无异。 原二审认为，双方当事人就《销售代理协议》提供几个版本，且2014年版本甚至存在两份结算价格折扣各不相同的协议。结合双方诉辩情况看，在某乙公司发送给某甲公司的《华创与飒颖对比表》中，双方一致选择适用2011年协议，必然是顺应市场行情、照顾双方利益关切的体现，一审法院综合审查案涉证据，对案涉49份合同的代理费结算，以2011年协议为判断依据，符合本案实际。某乙公司一审中称其发送给某甲公司的《华创与飒颖对比表》中，按照2011年协议结算代理费的前提，是某甲公司需就上海松松管线等几份未能回款的代理合同承担损失。但从双方电子邮件显示的协商过程看，未能达成一致意见，沟通中也无以此作为适用2011年协议结算代理费的前提的意思表示。某乙公司上诉主张其提交的《华创与飒颖对比表》系在一审庭审后为响应法庭调解要求，方便法庭主持案件调解而呈送的妥协性材料，属于为配合法院协商调解目的所作出的利益让步，对此，某乙公司没有充足有效证据证实。对某乙公司主张对比表不应作为计算代理费依据及发生在2014年之后的23份合同理应按2014年《销售代理协议》结算代理费的上诉意见，本院难以采信。根据2011年协议书的约定，一审法院逐一分析案涉49份合同，审查双方举证情况并综合考虑合同履行的合理性，对代理费具体金额分四种情形作出认定，有事实基础。从双方对账过程看，对合同约定条款的理解，双方有分歧，且是否应由某甲公司以代理费折抵未回收合同款，双方一直在协商，某甲公司没有充分有效证据证实某乙公司存在故意拖延支付代理费的情形，故一审法院不予支持某甲公司主张的利息损失，于法有据。因后续代理费的支付具有不确定性，且取决于每份合同的回款、费用支出、所适用协议版本等不同情况，法院无法就尚未发生的事实进行判断，故，某甲公司以其提供的签订日分别为2011年1月1日及2014年1月1日《销售代理协议》，要求某乙公司继续履行合同义务，支付剩余代理费的诉请，可结合实际依法另行主张。由于某甲公司一审中提交的证据不足以证明诉请的款项527000元系为某乙公司垫付，故一审法院不予支持，并无不当。关于某乙公司陈述的“16份合同中，因某甲公司怠于履行合同约定的催款义务，尚有部分合同的货款未予清偿，部分债务人已依法注销、被吊销营业执照，某丙公司形成了损失”，没有证据证实，故某乙公司主张“按照《销售代理协议》约定，某甲公司应对该损失承担赔偿责任，并在代理费用结算时一并扣除”的意见，本院难以采信。综上所述，某甲公司、某乙公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58345元，由上海某某贸易有限公司负担48707元，由某某实业发展有限责任公司负担9638元。 再审过程中，双方均未提交新证据。 本院再审认为，再审申请人某甲公司与被申请人某乙公司为长期合作关系，因本案所涉计算代理费的合同有多份，时间跨度以及所依据的代理协议版本并非一份，且存在同一年度版本双方当事人各自提交的合同内容不一致，特别是代理费计算依据不一致的情形，在此情况下，原审法院经过多次审理且组织双方对代理费结算情况进行了核对，在此基础上所形成的《华创与飒颖对比表》，该表系平衡彼此利益的体现，亦是对代理费结算情况的实际反映。虽然某乙公司主张《华创与飒颖对比表》系以某甲公司承担未回款的代理合同的损失作为前提，为了调解作出妥协性材料，不应当作为代理费结算依据，但其对此未提交充足有效的证据证实。因此，原审以2011年《销售代理协议》为确定双方代理费的计算依据，以《华创与飒颖对比表》为计算代理费的基础依据并无不当。某乙公司关于本案不应以双方所签的2011年对比表作为计算代理费的基础依据的理由不成立。 监督机关的检察建议意见及某甲公司申诉意见均认为原审判决以2011年《销售代理协议》为确定代理费的计算依据，以《华创与飒颖对比表》为计算代理费的基础依据，在审查数据及计算过程中存在错误，具体为：一、原审分类的第一种情形中，案涉12-209、13-111、13-460、13-704四份合同的最低回款率均已达到50%，即达到了30%代理费的约定支付条件。应依据双方最终的对账，最低应支持30%的代理费给付金额。二、原审分类的第二种情形中，案涉12-065、14-474、11-293三份合同，双方均认可代理费结算比例为70%，但实际未足额支付至70%。三、原审分类的第二种情形中，案涉14-252、11-231、14-133、14-142、14-148、14-497、14-658、11-647、11-211、11-213十份合同，双方均认可代理费结算比例为100%，但实际未足额支付。经查，一、2011年《销售代理协议》第5.5销售代理费支付约定内容未记载有甲方在收到全部货款的50%，支付乙方销售代理费总额的30%的约定，即使案涉12-209、13-111、13-460、13-704四份合同的最低回款率均已达到50%，亦未达到代理费的约定支付条件，该部分代理费在本案诉讼中不应支持。二、案涉12-065、14-474、11-293三份合同，经对比《华创与飒颖对比表》中应付金额与累计支付数据：1、12-065合同，按100%结算比例计算为1049728.02元，应付70%为734809.61元，已付136368.54元，仍有598441.07元未付。2、14-474合同，按100%结算比例计算为1935679.63元，应付70%为1354975.74元，已付309200元，仍有1045775.74元未付。3、11-293合同，按100%结算比例计算为624314.42元，应付70%为437020.09元，已付260161.05元，仍有176859.04未付。原审判决认定上述三份合同的代理费已按比例支付，与《华创与飒颖对比表》显示的统计数据不符，现仍有未付代理费金额合计1821075.85元，应予纠正。三、案涉14-252、11-231、14-133、14-142、14-148、14-497、14-658、11-647、11-211、11-213十份合同，双方均认可代理费结算比例为100%。经过对比《华创与飒颖对比表》中的应付金额与累计支付金额数据为：1、14-252合同：应付1346.95元，已付1300元，仍有46.95元未付；2、11-231合同：应付23856.88元，已付23330.07元，仍有526.81元未付；3、14-133合同：应付4919.65元，已付4700元，仍有219.65元未付；4、14-142合同：应付5064.61元，已付4800元，仍有264.61元未付；5、14-148合同：应付101852.97元，已付99700元，仍有2152.97元未付；6、14-497合同：应付61937.45元，已付61100元，仍有837.45元未付；7、14-658合同：应付61620.34元，已付57000元，仍有4620.34元未付；8、11-647合同：应付82812.9元，已付80935.47元，仍有1877.43元未付；9、11-211合同：应付507391.86元，已付421542.02元，仍有85849.84元未付；10、11-213合同：应付438266.81元，已付317500元，仍有120766.81元未付。原审判决认定上述十份合同的代理费已按比例支付，与《华创与飒颖对比表》显示的统计数据不符，现仍有未付代理费金额合计217162.86元，应予纠正。 某甲公司申诉意见认为原审判决所述的第三种情形中，案涉12-458、13-117两份合同的金额计算有误，某乙公司应再向某甲公司支付代理费1131.84元。经查：1、12-458合同，华创自认应付未付代理费56078.81元，飒颖计算为56997.21元，差额918.4元；2、13-117合同：华创自认应付未付代理费12873.22元，飒颖计算为13086.67元，差额213.45元。以某甲公司提交的《华创与飒颖对比表》为标准，对某甲公司提出的某乙公司应再向某甲公司支付代理费1131.84元的申诉意见予以支持。 某甲公司申诉意见认为原审判决所述的第四种情形12份合同，其中11-229等10份合同的应付未付代理费合计1430966.17元，而非原审判决统计的1407407.75元，故应再向某甲公司支付代理费23558.42元。某甲公司认可13-154合同的应付未付代理费为14028.36元，对其中的12-893合同应判支付给某甲公司代理费68043.97元。经查，原审判决所述的第四种情形中，依据《华创与飒颖对比表》记载数据，案涉11-229、14-212、14-482、15-342、15-373、11-424、13-356、14-144、14-703、12-047合同的应付未付代理费分别为11-229合同1243.12元；14-212合同1423.05元；14-482合同8300.66元；15-342合同16611.82元；15-373合同15113元；11-424合同71085.84元；13-356合同245087.72元；14-144合同66984.17元；14-703合同38526.17元；12-047合同966590.62元。上述10份合同的合计金额为1430966.17元，原审判决认定的金额为1407407.75元，应为统计失误，予以纠正，故某乙公司应再向某甲公司支付代理费23558.42元。另，案涉12-893合同，原审认定双方就该合同的代理费结算金额争议较大，且均未提交充分证据证明自己的主张，本案中无法认定，某甲公司可收集证据另行主张的处理意见，符合案件实际情况，予以维持。 某甲公司提出原审判决未支持11-211、11-213合同的运费差以代理费另行支付错误的申诉意见，经查，原审判决对上述两份合同的代理费以某甲公司提交的《华创与飒颖对比表》的数据认定并无不当。某甲公司提出应支持双方继续履行销售代理协议，由某乙公司按照双方协议约定的支付条件向某甲公司支付剩余部分的销售代理费；某甲公司诉求的527000元应由某乙公司返还；某乙公司拖欠某甲公司的代理费属于违约行为，应承担违约责任等申诉意见，经查，原审判决对上述内容的分析意见理据充分，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综合上述分析情况，被申请人某乙公司在原审判决认定应向某甲公司支付1492230.98元的基础上，应再补足上述差额2062928.97元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条、第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2021）冀10民终7003号民事判决及河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初1167号民事判决； 二、被申请人某某实业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向再审申请人上海某某贸易有限公司支付应付未付代理费3555159.95元； 三、驳回再审申请人上海某某贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68418元，由被申请人某某实业发展有限责任公司承担13683元，再审申请人上海某某贸易有限公司承担54735元。二审案件受理费58345元，由被申请人某某实业发展有限责任公司负担33840元，再审申请人上海某某贸易有限公司负担24505元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月十三日 法官助理*** 书记员***