唐某、义乌市同兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2020）浙07民终682号 上诉人（原审原告）：唐某，男，1968年12月20日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：***，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江欧硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市同兴建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道戚继光路481号综合楼三楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江星耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某，男，1980年8月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江浙融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江浙融律师事务所律师。 上诉人唐某因与被上诉人义乌市同兴建设工程有限公司（以下简称同兴公司）、王某建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐某上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判支持唐某的一审诉请或发回重审；一审、二审诉讼费由同兴公司、王某承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，举证责任分配不当。具体如下：一、唐某是涉案工程的实际施工人，负责整个工程的施工活动，并制作相关的验收材料。1、涉案工程的十二名施工人员全部是唐某叫来的，工资全部由唐某支付。目前施工人员一直在向唐某催讨工资，说明涉案工程工资的付款义务人为唐某，证人陶某的证言可以证实。二审中，唐某将申请更多的证人出庭作证。2、一审中唐某提供的证据六挖掘机出租费用结算凭证、挖机作业结算清单、大中小挖机工作时间回单、收款收据、销货清单等，签收人均为唐某，均可以证明涉案工程的材料款、运输费、机械款等全部由唐某投资垫付。3、2019年1月30日，王某向唐某的配偶***支付工程进度款186125元。该笔款项包含在唐某自认已收工程款34万元中。该笔款项并非小数目，如果唐某仅是普通施工人员，拿的是固定工资，王某不可能向唐某支付如此巨额的款项。由此说明该笔款项是工程进度款，唐某是实际施工人。4、王某在庭审中明确陈述涉案工程由唐某实际施工完成，其认为唐某仅是案外人***叫来的施工人员，并非实际承包人，但其并未提供相应证据证明。5、同兴公司、王某关于王某系实际施工人的陈述是虚假陈述。对于该主张，同兴公司、王某未提供任何证据证明，不应采纳。6、所有工程资料均在唐某手上。王某在第二次庭审中陈述，其与案外人***系合伙关系，其是通过***认识唐某。若唐某非实际施工人，唐某如何在与王某不熟悉的情况下，拿到所有工程资料。正因为唐某是实际施工人，所有工程资料才会在唐某手上。7、本案施工时间只有几个月，发包人以及同兴公司、王某对于实际施工人是非常清楚的。唐某也向一审法院提供了村里的证明一份，一审法院仅须向村里核实就可以证明唐某的身份，但一审法院未予核实就驳回了唐某的诉请，明显是错误的。8、唐某自认收到工程款34万元，一审法院对该事实未予查明。如果同兴公司、王某承认其支付了工程款34万元，则完全可以证明唐某是实际施工人。二、同兴公司、王某将涉案工程共同分包给唐某，唐某与同兴公司、王某之间存在建设工程施工合同关系，故同兴公司、王某是本案合同相对人，是适格被告。1、同兴公司是涉案工程的承包人，对于该事实，唐某、同兴公司、王某均没有异议。唐某是实际施工人（理由详见第一大点）。同兴公司在第二次庭审中陈述其与王某之间存在内部承包关系。暂且不论该内部承包关系是否成立，但由此可以证明涉案工程是由同兴公司、王某共同分包给唐某施工。根据合同相对性原则，唐某有权向同兴公司、王某主张工程款。2、王某当庭陈述涉案工程是由其合伙人***交给唐某施工的。对于该主张，王某未提供相应证据证明。同时，王某通过其本人银行账户向唐某的配偶***汇工程进度款186125元，证明涉案工程并非案外人***交给唐某施工的。三、退一步讲，即使同兴公司、王某不存在共同分包的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案存在转包或违法分包的情况，唐某作为实际施工人有权向同兴公司、王某主张工程款。同兴公司陈述其将涉案工程交给王某施工，同兴公司、王某陈述其是内部承包关系，但均未提供任何证据证明。王某是没有施工资质的个人，同兴公司将工程交给王某施工属于转包或违法分包。四、涉案工程已经实际投入使用，视为竣工验收，工程款支付条件已经成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条规定，无论涉案工程是否实际办理竣工验收手续，如该工程已经转移占有由发包人实际管理使用，应当认定工程质量合格，工程款支付条件已经成就。根据唐某提供的照片以及证人证言可知，涉案工程已经交付发包人使用，且王某承认涉案工程已经使用。同兴公司对此也未提出任何异议，仅认为涉案工程没有办理竣工验收手续。五、同兴公司、王某明知涉案工程实际施工人是唐某，却予以否认，其涉嫌虚假陈述，请求移送公安机关处理。六、当庭补充：一审第一次开庭前，主审法官花了将近一个小时进行调解，调解过程中，同兴公司、王某对于唐某系实际施工人是认可的，各方就付款金额、付款方式及期限进行了商量，一审法官对此是明知的，却以唐某未实际施工为由驳回诉请。王某的陈述与客观事实不符，涉嫌虚假诉讼。 同兴公司辩称，第一，唐某陈述的催讨工资、垫付材料款等缺乏证据。如果实际施工人是唐某，催讨民工工资应当对同兴公司提起劳动仲裁。第二，王某向唐某的妻子支付款项，对此同兴公司是不知情的。王某也从未提起过唐某，这应该是王某和收款人之间另外的法律关系。第三，同兴公司中标本案工程后，王某内部承包完成了施工。2019年1月30日同兴公司向王某支付了工程进度款，民工工资也直接支付至民工工资专用账号。同兴公司为王某内部承包施工提供了资金和技术上的支持。第四，唐某持有工程资料，只是一个事实，而且持有的工程资料并不完整，没有发包方和监理方的确认，不能证明工程质量合格，也不能证明工程款已审计，更不能证明唐某是实际施工人。第五，本案的工程中标价是666326元，至今一直没有竣工验收，工程款也没有审计。同兴公司至今也不知道增加工程量的情况。按照中标合同约定，增加工程量是有严格的程序规定的。第六，唐某称其负责整个工程施工活动，同时又述称存在分工，上诉状内容前后矛盾。第七，唐某提供的照片不能证明工程已经交付使用。如果发包方有擅自使用的，应按照司法解释的相关规定处理。但该规定权利人和义务人均与唐某无关。唐某曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。第八，同兴公司在一审中陈述均属实，不存在虚假诉讼。第九，一审庭前的调解，不构成自认，不影响本案事实认定。综上，唐某既没有充分证据证明其是实际施工人，也没有证据证明工程款为928984元，一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 王某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，唐某并非涉案工程的实际施工人，实际施工人为王某。涉案工程开工前王某并不认识唐某，唐某是由王某的合伙人***叫来的，工资由王某支付。唐某实际是施工人员班组的组长，其收到王某支付的款项中，部分是王某交由唐某支付给其他的班组人员。涉案工程的材料款等部分由唐某垫付，唐某是经手人，唐某垫付后找王某报销，实际上王某已经将唐某垫付的部分款项支付给唐某。王某一直在涉案工地上负责人员管理、材料采购、设备租赁等。第二，涉案工程并非同兴公司、王某共同分包给唐某。涉案工程同兴公司是承包方，王某是内部承包，内部承包后王某负责具体施工。因此唐某与同兴公司、王某之间不存在建设工程施工合同关系，唐某非适格原告。第三，唐某并非实际施工人，其无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向王某主张工程款。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 2019年11月28日，唐某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令同兴公司、王某共同向唐某支付剩余工程款588984元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以588984元为基础，按照中国人民银行同期同档次贷款利率自竣工之日起计算至实际付清之日止）。2、请求依法判令同兴公司、王某立即返还40000元保证金。3、请求依法判令由同兴公司、王某承担本案受理费。 一审法院认定事实：2018年11月15日，义乌市福田街道全宅村村庄道路（含通万古堂道路）硬化及两侧绿化工程由同兴公司中标。该工程的中标价为666326元，中标让利率为10.05%，约定工期为60日。2018年11月28日，涉案工程取得市政工程开工报告，该报告载明的开工日期为2018年11月28日，计划竣工日期为2019年1月27日。同兴公司将涉案工程承包给王某施工。唐某为义乌市福田街道全宅村村庄道路（含通万古堂道路）硬化及两侧绿化工程进行过施工。王某曾向唐某的配偶转账186125元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。唐某与同兴公司、王某均未签订正式书面的合同。唐某认为其系实际施工人，并陈述是王某与其存在合同关系，但未提供充分的证据。王某主张其未与唐某签订合同，且其与唐某也不存在合同关系，是案外人***与唐某存在合同关系。结合唐某、同兴公司、王某的陈述及相应的证据，一审法院认为，唐某与王某存在合同关系的依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条文仅对转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利进行了特别规定。现唐某主张案涉工程系其从王某处转包而来，但无充分的依据。故本案唐某要求同兴公司、王某支付工程款并退还保证金的主张，依据不足，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回唐某的诉讼请求。一审案件受理费5045元、保全费3665元，由唐某负担。 二审中，唐某向本院提供了：证明一份，证明唐某是涉案工程的实际施工人。 同兴公司质证认为，不属于二审的新证据，在证据形式上也不符合民事诉讼证据的规定，不具备证明力。 王某质证认为，真实性无法确认，需要证人出庭质证。这些工人与唐某存在利益关系，其中有些是老乡，有些是亲戚。***是唐某的妻子。从身份证号码推断证人与唐某来自同一个地方。唐某是小组长，和证人的关系比较好，存在利害关系。该证明中写着“工地使用的材料、设备都是唐某购买的”，一般情况下工人对这些应该是不清楚的，不能达到其证明目的。 针对唐某提供的证据，本院认为，证人未出庭作证，且证人与唐某存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，该书面证言不能单独作为认定案件事实的根据。 同兴公司向本院提供了：领付款凭证、增值税普通发票、义乌农商银行扣款通知书各一份，证明王某在现场实际施工，同兴公司把相应的工资支付给王某，由其支付给工人。 唐某质证认为，对领付款凭证、增值税普通发票的真实性不认可，对证明目的有异议，无法证明王某在现场施工，反而可以证明同兴公司、王某系共同发包方的事实，所以唐某将王某、同兴公司列为共同被告是正确的。同兴公司向王某支付的款项，唐某是不清楚的。关于扣款通知书，这是个彩色打印件，并不是银行盖章的原件，对真实性有异议，附言是“材料款”，唐某没有收到过材料款267500元。唐某目前收到的工程款是34万元，其中18万多元是王某直接打给唐某老婆账号的。 王某质证认为，认可同兴公司提交的证据。领付款凭证上的字是我签的，所有的事情都是我自己经手操办的。对于农商银行扣款通知书，没有异议，税票我也开过的。 针对同兴公司提供的证据，本院对其真实性予以确认。 王某向本院提供了：1、证明一份，证明王某为涉案工程实际施工人。2、义乌市展丰建材有限公司预拌混凝土买卖合同（合同背面附定金收条）一份，证明王某为涉案工程施工，与其合伙人***一起于2018年12月12日与案外人义乌市展丰建材有限公司签订预拌混凝土买卖合同，并于当日预付定金5万元的事实。3、中国工商银行义乌市税务局代征户业务凭条一份，证明王某从同兴公司内部承包涉案工程后，缴纳税款11455.33元的事实。4、建设银行代收付汇总清单复印件一份，证明同兴公司按照实际施工人王某的请求向工人发放工资的事实。 唐某质证认为，对证据1三性均有异议。业主单位不是全宅村委会，应该是全宅经济合作社。出具证明的单位不是发包单位，合法性有问题，单位出具证明需要有经办人的签名及联系方式。该证明描述的事实与客观情况不符，唐某作为实际施工人都在现场的。对证据2三性均有异议。该工地的混凝土是唐某自己购买的，没有委托王某去购买过。且这份合同买受人一栏先是打印了***的名字，后又手写了王某的名字，该合同是伪造的，王某在虚构事实，对合同的证明目的有异议，合同最后一页也存在明显的添加痕迹，王某和其他两个人的手印所用的印泥不是同一个，颜色不一样，如果是同时形成的手印，那么颜色应该是一样的。对证据3三性均有异议，证明目的也有异议，汇款对象、金额都看不清楚，无法证实王某想要证明的内容。如果王某是实际施工人，为何购买材料、租赁设备的依据会由唐某持有。对证据4真实性、证明目的均有异议。这个名单是唐某提供的，但不是所有的工人。发的不是两个月的工资，而是一个月的工资，所以说同兴公司和王某对工资发放情况根本不清楚。工资单上没有唐某的名字，如果唐某只是施工人员，那么为何唐某不用发工资。两次发放的人数正好是13人，这个施工现场一直是有14人，即唐某提供证明中的14名证人，所以王某的解释是错误的。该证据发放工资的对象与证人名字不一致。为何会不一致，因为有部分施工人员没有建设银行卡，所以唐某报了两次，发了一次的工资。有些施工人员报的是亲戚的卡，如***是施工人员的亲戚。除了***是施工人员外，其他报上去的没有一个是施工人员。既然王某主张其是实际施工人，为何会不清楚这些情况。从同兴公司所发的工资看，实际实施人就是唐某。 同兴公司质证认为，对证据1三性均无异议，本案工程由同兴公司中标，王某内部承包进行施工。对证据2，同兴公司对此不清楚，涉案工程由王某现场负责，王某没有向同兴公司汇报过该情况。对证据3真实性没有异议，王某确实开过增值税发票。对证据4没有异议。 针对王某提供的证据，本院认为，对证据1、证据3的真实性予以确认。证据2涉及案外人，对其真实性无法认定。证据4系复印件，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：一审第二次庭审中，唐某陈述“***电话打给我，叫我去工地干活的”。一审法官向唐某释明“唐某的合同相对人可能是***，是否追加***为被告”，唐某的委托诉讼代理人回答“不追加”。二审中，王某提交了义乌市福田街道全宅村村民委员会出具的证明，载明“义乌市福田街道全宅村村庄道路硬化及两侧道路绿化工程由义乌市同兴建设工程有限公司中标，具体由王某实际施工。”唐某的委托诉讼代理人在二审代理词中陈述“2018年12月12日，唐某通过配偶***的侄子***，以微信转账的形式，向***支付保证金4万元和混凝土款1万元”。二审庭后王某提交《186125元民工款组成情况》，载明“一、劳务班组工资：73元每平方（包含铺路、做树池、做水沟、砌砖、加井、路面平整），1800平方，合计131400元。二、雨水补贴民工生活费：每人每月2000元，总共7人，两个月合计28000元。三、民工住宿场所：二个集装箱。每个1万元，合计2万元。四、民工水电费：3725元。五、零星工具：3000元”。 本院认为，本案二审争议焦点在于：唐某是否系实际施工人。本院认为，现有证据不足以证明唐某系实际施工人，理由如下：一、同兴公司将涉案工程承包给王某施工。唐某主张其从王某处转包了涉案工程，对此同兴公司、王某均予以否认。唐某与同兴公司、王某均未签订过合同。发包方义乌市福田街道全宅村村民委员会出具的证明亦载明实际施工人系王某，而非唐某。二、唐某陈述案外人***叫其去工地干活，且其向***支付了保证金4万元。在一审法官的释明下，唐某的委托诉讼代理人明确不追加***为被告。三、唐某提供的有其签字的挖机作业结算清单、收款收据、销货清单等，仅能证明唐某对挖机租赁、材料采购等进行了签收或结算，在无付款凭证佐证的情况下，无法认定涉案工程的机械款、材料款等系由唐某支付；王某曾向唐某的配偶***转账186125元，唐某主张系支付工程进度款，王某认为系支付工人工资、生活住宿费等费用，在双方存在争议的情况下，唐某对其主张的事实负有相应的举证责任，举证不能应承担不利后果；唐某提供的中标通知书、市政工程开工报告、证人证言等证据，亦不足以证明其系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用前提是原告作为实际施工人的身份清楚明确，本案中，唐某提供的证据不足以证明其系实际施工人，其要求同兴公司、王某支付工程款并退还保证金的主张缺乏依据，一审驳回其诉请并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10090元，由上诉人唐某负担。 本判决为终审判决。 审判长高耘 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年五月二十一日 代书记员***