某某与深圳某某电力设备股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

文书内容 广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终16641号 上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：**，广东君信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，贵州商同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳***电力设备股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园**松坪山路*****电力大厦。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郑黎君，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，广东华范律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人深圳***电力设备股份有限公司（以下简称***公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人**，被上诉人***公司委托诉讼代理人郑黎君、***通过远程视频参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判***公司向***支付销售提成款1123200元；三、改判***公司向***支付律师费5000元；四、判令***公司承担本案在一、二审诉讼中的全部诉讼费。事实和理由： 一、本案关键证据“现场录音”清晰的证明了历年销售文件“存在”这一基本事实，而绝非仅用于证明***公司对***的销售提成给***。一审法院回避了录音材料证明的这一事实，显属事实认定不清。 （一）公司每年都有销售政策文件这一基本事实不仅在录音证据中得以证明，同时也是竞争性企业销售必备的管理内容，是众所周知的事实。 双方的交谈中一直围绕的是对于历年累积的销售提成该发放多少的问题，而这一讨论正是建立在公司历年均有销售政策文件基础上展开的。交谈中公司代表人***甚至明确的表达在历年销售文件中从2010年开始销售提成就已经是1个点了，同时***公司在庭审中也自称销售文件属于公司机密，不对外印发，充分说明了销售文件是由公司掌握管理的。 （二）***公司从始至终的虚假陈述，导致一审法院判决书中连***公司两位领导职务都出现了颠倒互换的差错。 一审判决书第3页显示***公司认可录音中的当事人为***公司总经理**及人事经理***，但实际上**是人事经理，而***才是公司总经理，两者职务身份颠倒。***作为集团销售板块第一负责人不仅能够完全代表公司处理日常销售事务意见，其陈述更有助于还原事实真相，应当作为本案的直接证据使用。双方的整个交谈都可以直接证明或是高度盖然性的推导出双方的协商是建立在历年销售政策文件存在的基础上的。 （三）举证不能的责任应当由***公司承担。 （四）本案案情真相其实非常明朗，录音证据以一种大家打开天窗说亮话的形式公告了所有的事实真相。而格式化的案件证据之根本，不在于***举证不能，因为***已经完成了关于销售政策文件“存在”的举证责任。而关于销售政策文件的“出示”，基于公司的单向封锁，应当由***公司举证。《劳动争议调解仲裁法》和《劳动争议案件办案规则》相关条文规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。 在录音证据已经明确指向销售政策文件“存在”的前提下，一审法院未**历年销售文件出示的具体情况，必然产生案件真相不明、举证分配不公、事实不清的结果。 二、一审适用法律错误。 ***公司销售政策文件中关于提成发放条件的规定不仅违法且显失公平，当属无效，一审法院未加审查并给予否定，适用法律错误。 在历年销售政策文件中，***公司单方添加了提成发放条件:“发放时，必须满足结算日前已到期的投标保证金、保函等应收款项、各种发票全部消账”。这一条件的限制使得提成发放在现实中根本无法实现。因为提成的计算依据是以每一个项目的合同额计提，但提成的发放结算又是半年一次，就导致了实践中，每到半年结算点时，总会有刚签订的合同是不可能完成各项款目及发票清账的。这种刻意设置障碍条件来实际阻止提成结算发放的条款，明显违反了公平诚信原则，带有讹诈的性质，事实上造成了对劳动者销售提成这类工资的拖欠。 因此，销售提成仅能以公认的货款回收即回款率作为发放条件，对于其他恶意添加的障碍条件理应依法否定。在《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》中第二十五条、六十条也明示了业务提成发放条件仅以货款收回为限（第二十五条（5）：“劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款收回的举证责任由劳动者负担。”第六十条：“如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，在约定条件成就后予以支持。劳动者离职，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。”）。一审法院未依照劳动合同法相关规定对该违法发放条件予以否定性评价，反而以此认定销售提成可以不予发放，属于适用法律错误。 综上，***认为，一审判决存在事实未查清、法律适用错误的问题，请求二审法院查清事实，撤销一审法院判决，支持***改判诉求。 被上诉人***公司提交答辩状答辩称：一、***在深劳人仲案[2018]1365、2185号中确认其月工资最高为7255元，上一年度月平均工资为6067.70元，无提成工资，相关事实双方已在上述仲裁案件审理中予以确认。 ***公司在2018年2月1日以确定双方劳动合同解除为由向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，***同时向提起仲裁反申请，并提交了工资银行流水，其工资从3425.60元至7255元不等，***在该仲裁案件审理中已确认其月工资最高为7255元，无提成工资，深圳市劳动人事争议仲裁委员会也对此作了调查，***公司也予以确认***上一年度平均工资为6067.70元（双方的差异在于***仅选最高的一个月工资，***公司是以上一年度平均工资计算的）。 二、双方只有2015年销售提成的约定，但按该约定，***在该年度不符合提成的条件。 ***公司在2013年以前没有提成方案及相关规定，因此***主张2013年以前的提成无任何依据。 ***公司从未向公司员工下发2013年的销售中心文件（***提交证据的第8-10页），并且也没有与***签订该文件，该文件仅系公司高管内部讨论的文件，并没有实施，***公司也没有与***签订此年度绩效提成的方案，其他年度销售提成方案不在双方之间产生效力。另外，***通过非法渠道取得该文件，其有盗取公司内部资料之嫌疑。 退一步讲，***与***公司只签署了2015年的提成方案，即使按照2015年的销售提成方案，***也不符合提成条件。 三、***没有提交相关证据证明其主张的提成诉求，***应承担举证不能的不利后果。 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第二十五条第（5）项规定：“劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款收回的举证责任由劳动者负担。”第二十五条第（3）项规定：“劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。”而本案***没有提交***公司与其本人关于提成工资的相关约定或合同，对销售款项回收的情况及其符合提成的事实均没有相应的证据予以证明，***提交的证据只是其单方制作合同表格，罗列数据，无法证明其主张，其应当承担举证不能责任。***公司仅在2015年与***签订了当年度的提成方案，按该方案，***不符合提成要求。 四、因***严重违反***公司规章制度，双方的劳动合同已合法解除，按照***公司员工手册的规定，***也不应享有销售提成。 按照***公司员工手册第5.5.2条规定，违反公司有关规定被辞退者、不按公司规定办理有关手续，视其自动放弃所有奖金或业务提成。***因违反公司员工手册规定，被***公司辞退，双方劳动关系合法解除（已有生效裁决），现***私自留存***公司758份含大量商业秘密的合同而没有交还给***公司，其行为属于不按公司规定办理有关手续，按照***公司员工手册第5.5.2条规定，即使其应享有提成工资，也应视为***放弃所有奖金及提成工资而不再享有。 五、***违反***公司《保密、竞业禁止及知识产权协议》及《廉洁承诺书》的竞业禁止的规定，其应不享有任何权益。 ***用其*****的名义与***（在2014年4月2日至2017年1月16日为***公司员工）另设公司贵州东衡科技有限公司，并在该公司从事与***公司业务相同或类似的经营业务，***与***公司解除劳动关系，他立即成为该公司的大股东及法定代表人，其行为已涉嫌侵害***公司的商业秘密，并且已严重损害***公司利益，该公司的收益应赔偿给***公司。 （一）***与***公司签订的《保密、竞业禁止及知识产权协议》第4.2条b款规定：“在任职期间及离职后一年内，不以股权者、合作者或经营者的身份，在从事和本公司、母公司及其控股公司业务相同或类似的企业工作。在此期间，不以任何方式拉拢本公司、母公司及其控股公司其他雇员到别的企业工作。”***公司发现***在与***公司经营业务相同、类似的贵州东衡科技有限公司任法定代表人、执行董事、总经理及该公司的股东，持有90%股权。而与***一起经营该公司的***，曾是***介绍进入***公司工作的***公司员工。2017年1月，***公司发现***违反***公司的员工手册（规章制度）而解除劳动合同。***在2018年2月离职后就马上在该公司任职并成为该公司大股东，***的行为违反***公司规章制度的《保密、竞业禁止及知识产权协议》的规定，其行为损害了***公司的利益，也涉嫌侵犯了***公司的商业秘密。 （二）《保密、竞业禁止及知识产权协议》第4.1条d款规定:“除非经过公司的书面同意，乙方（***）不得拷贝（包括但不局限于电子，复印，照像）不散布这些保密信息，包括不拷贝这些保密信息到私人电脑上。如公司要求或离职时，应立即把这些保密信息及拷贝送还给公司。” 《保密、竞业禁止及知识产权协议》第4.1条f款规定：“因任何原因而离职时，不拿走任何含保密信息的文件或复印件及任何本公司、母公司及其控股公司的所有物质财产。” 根据上述规定，***与***公司解除劳动合同后，应将其保存的公司合同拷贝交还给***公司，其不应保存***公司任何文件，但其违反***公司规定，私自保存***公司的保密信息并擅自使用。 （三）***违反《廉洁承诺书》（2011-2017年）的第1、4、8、10条规定，其应不再享有其他权益，并且赔偿***公司的损失。***是因为旷工而被解除劳动合同的，事后***公司还发现其与他人设立企业，经营与***公司相同产品，损害***公司利益，其行为违法且违反了《廉洁承诺书》约定，其无权再获得其他权益。 六、***在起诉书中声称所有合同为其拓展，但事实是这些合同均为***公司在贵州地区参与投标中标而来的项目合同，并不是***拓展的业务。 综上，***的工资构成中只有2015年有销售提成方案，其他年度双方均无提成方案，在2015年度其也不符合***公司销售提成规定，其无提成可提，另因***严重违反***公司员工手册（规章制度）而被解除劳动合同，按照***公司员工手册的规定属于不应予以提成的情形（即使有提成的情况下），且其违反***公司《保密、竞业禁止及知识产权协议》及《廉洁承诺书》的竞业禁止的规定，其也不享有任何权益。请求二审法院查清事实，驳回***的全部诉讼请求。 ***向一审法院提起诉讼，请求判令：一、***公司支付***销售提成款1123200元；二、***公司支付***律师费5000元；三、***公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院**案件相关情况：一、前案情况：***公司曾于2018年2月8日诉至深圳市劳动人事争议仲裁委员会（深劳人仲案[2018]1365号），仲裁请求为：确认双方于2018年1月31日解除劳动关系。***于2018年3月14日提出反申请（深劳人仲案[2018]2185号），仲裁反请求为：1.确认***公司系违法解除劳动关系；2.***公司支付违法解除劳动合同的赔偿金246670元；3.***公司支付律师费5000元。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月14日作出仲裁裁决：一、确认***与***公司劳动关系于2018年1月31日解除；二、驳回***的全部仲裁反请求。上述仲裁裁决已生效。 二、前案已**及认定的事实：***于2001年11月7日入职***公司，担任销售一职。双方劳动关系解除时间为2018年1月31日，解除原因为***公司依据其规章制度的规定合法合理解除。 三、有关销售提成款：在***审中，***明确其主张的销售提成款所属期间为2004年1月1日至2016年12月31日。***亦明确2004年至2013年期间双方口头约定销售提成比例为销售合同金额的3%；2013年至2016年期间约定销售提成比例为销售合同金额的1%，计提标准是年度回款率达到80%，且收回保证金及发票；2016年4月1日后开始实行区域总监销售提成方案，销售体系改革后由区域销售总监总管3个省，对整个区域内的销售合同金额按2%计提，而后在销售团队进行再分配，但***未持有团队内部再分配的分配方案。***主张其在职期间累计为***公司实现11232万元的销售合同额，***公司未支付其在职期间的销售提成款。依照***公司出台实行的销售提成激励制度文件，现仅请求合同额1%的销售提成款。为证明其主张，***提交证据：1.《销售中心文件》，证明***公司的销售证明中规定销售提成比例为销售合同金额的1%；2.双方协商现场照片、录音、电子邮件截图，证明***在职期间累计销售合同额为11232万元，双方曾就销售提成款有进行协商，且***公司提出了整体打包结算方案，***未接受该方案；3.《销售合同》目录清单，证明由***完成的部分项目销售合同金额。***公司对证据《销售中心文件》《销售合同》目录清单的真实性确认，合法性及证明目的均不予确认；对双方协商现场照片、录音及邮件等证据的合法性及关联性均不予认可，但***公司经庭后确认，认可了录音中的当事人为***公司公司总经理**及人事经理***、邮件的发送方为**，但主张录音不完整，且邮件中所发出的协议最终未能达成。 ***公司称，其确未支付***在职期间的销售提成款。双方仅在2015年存在销售提成的约定，根据该提成方案，只有在销售回款额达到80%且保证金全部收回的情况下，***方可享有销售提成，***2015年度并不符合发放销售提成的条件。2015年之前，双方未有关于提成方案的约定；2016年4月1日开始，***公司实行新的销售提成方案，规定仅有区域销售总监方可享有销售提成，***的工作岗位为销售经理，不符合享有销售提成的条件。同时，前案已经确认双方劳动关系系因***违反***公司处规章制度而解除。根据***公司《员工手册》第5.5.2条的规定，违反公司有关规定被辞退者、不按公司规定办理有关手续，视其自动放弃所有奖金或业务提成。***因违反员工手册规定而被辞退，现***私自留存***公司多份销售合同，未予交还，该行为属于不按公司规定办理有关手续的情形，应视为***自动放弃所有奖金或业务提成。另，***所主张的销售提成从2004年开始起算，其主张的销售提成款已过仲裁时效。为证明其主张，***公司提交证据“深劳人仲案[2018]1365、2185号仲裁裁决书”、《廉洁承诺书》、《员工手册》、《电源事业部销售经理2015年业务费用及提成方案》、《电源系统事业部区域总监业务费用及提成方案》、“合同履行情况汇总表”。***对上述证据均予以确认，但称其虽确认签收《员工手册》，但并不熟知其中规定的内容；“合同履行情况汇总表”仅体现***在职期间完成的部分销售项目合同及其履行情况，未能囊括所有实际情况。 一审法院认为：第一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。***与***公司于2018年1月31日解除劳动关系，***于2018年7月19日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会主张销售提成款，未超过一年的仲裁时效。 第二、***提交的双方协商现场照片、录音及电子邮件等证据，即使内容为真，但根据该录音及邮件形成的时间及内容，仅能证明***、***公司曾于2017年11月16日就协商解除劳动关系事宜进行了沟通，录音中***虽表示在协商解除劳动关系的前提下可以不考虑保证金、坏账、尾款等条件给***不到30万元的提成，但***亦表示如果考虑保证金、坏账、尾款等条件***无法拿到提成；电子邮件系**于2017年12月26日发送给***，附件为《协商解除劳动关系协议》，从协议的内容来看是计划于2017年12月与***协商解除劳动关系，同意支付***28.7万元销售提成，并另外支付经济补偿金、工资等款项，但该协议最后***、***公司并未实际签署，双方劳动关系解除时间为2018年1月31日，解除原因为***公司依据其规章制度的规定合法解除。综上，***公司在双方协商解除劳动关系时提出的提成支付方案附有明确的条件，并不能作为***公司认可该方案中的金额即为***应得的提成。 第三、***主张2004年至2013年期间双方有关销售提成比例的约定系口头约定，同时***提交的有关销售提成约定的文件最早生效时间亦为2013年1月1日。***未能提交证据证明双方在2004年1月1日至2012年12月31日期间有关于销售提成比例的约定，应承担举证不能的不利后果。故***主张2004年1月1日至2012年12月31日期间的销售提成款没有事实依据，一审法院不予支持。 第四、***审中，双方均确认自2016年4月1日开始实行区域总监销售提成方案。***主张由区域销售总监对整个区域内的销售合同金额按2%计提，而后在销售团队进行再分配，但未能提交提成计提的方案证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其主张的2016年4月1日至2016年12月31日期间的销售提成款不予支持。 第五、***提交的证据《销售中心文件》中约定该方案自2013年1月1日起执行，版本升级后自动作废。***公司提交的证据《电源事业部销售经理2015年业务费用及提成方案》中约定该方案自2015年1月1日起执行，版本升级后自动作废。两份提成方案中均约定***的项目提成比例为1%。发放时，回款率必须在80%以上，同时必须满足结算日前已到账的投标保证金、保函等应收款项、各种发票全部清账。双方当事人均对上述提成方案的真实性予以认可，该约定的情况亦与***主张的一致。故一审法院依法采信***主张的2013年1月1日至2016年3月31日期间的按照销售合同额的1%提取销售提成款的主张。同时，虽***主张其提交的《销售合同》目录清单及仲裁期间提交的《销售合同》仅为其部分完成的销售合同，但未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院依法认定***提交的《销售合同》目录清单中所列明的合同签订情况为2004年至2016年度***实际销售合同签署情况。 第六、***计提销售提成款的需满足回款率80%以上及结算日前已到账的投标保证金、保函等应收款项、各种发票全部清账等条件。仲裁期间已依据***公司提交的“合同履行情况汇总表”**2013年1月1日至2016年3月31日期间***所签订的销售合同履行详情如下（单位均为人民币元）： 年份 签订的合同标的 回款额 回款率 未收回保证金数额 未收回发票数额 2013 8785865 4444697.2 50.59% 62000 4850 2014 16756341 12421881.8 74.13% 20000 822 2015 2507300 1378470 54.98% 103000 1000 2016 135000 121500 90% / / ***仲裁阶段虽主张该履行情况不能完整的反映其销售合同的履行情况，但未能提交证据证明其销售合同的履行情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院对仲裁**的合同履行情况予以采信。根据上述列明所示，***2013年至2015年度的销售回款率均未达到80%的计提条件，其主张该期间的销售提成款，没有事实依据，一审法院不予支持。2016年1月1日至2016年3月31日期间，***提交此期间的一份销售合同，回款率为90%，但***未能提交证据证明该项目符合保证金及发票全部清账的计提条件，应承担举证不能的不利后果，其主张该期间的销售提成款，一审法院不予支持。 综上，***请求***公司支付销售提成款的主张均无事实依据，一审法院不予支持。 四、律师费：根据***的胜诉比例，***公司无需向***支付律师费，对***该项仲裁请求，一审法院不予支持。 五、***在本案劳动仲裁阶段的请求：1.***公司支付***销售提成款1123200元；2.***公司支付***律师费5000元。 六、仲裁结果：驳回***的全部仲裁请求。 一审判决结果：依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费5元（简易程序结案已减半收取），由***公司负担。 本院经查，一审法院认定“***公司经庭后确认，认可了录音中的当事人为***公司公司总经理**及人事经理***、邮件的发送方为**，但主张录音不完整，且邮件中所发出的协议最终未能达成”，其中***时任***公司副总经理兼电源系统事业部总经理，**时任***公司人力资源部经理，一审法院表述有误，本院予以纠正。 本院对一审法院**的其他事实予以确认。 本院认为：***主张，根据录音证据，与其协商销售提成款的***是***公司副总经理兼电源系统事业部总经理，完全有权代表***公司处理日常销售事务，***所述历年制定有销售提成文件，应予采信，***公司应提交历年销售提成文件，否则应承担不利后果。***公司主张在2013年以前没有提成方案及相关规定。本院认为，制定销售提成文件的目的在于激励公司销售人员，以扩大公司销售业务，增加公司利润，只有公司广大销售人员明确了解这一政策才能达到制定文件的目的，***公司没有必要不公布该类文件。如在2004年-2012年***公司制定有销售提成文件，***亦可以从公司同事或公司其他渠道知悉，并在当年依据文件规定与公司结算销售提成或与公司交涉销售提成事宜。而事实上，除了该录音证据外，再无其他证据证明***公司在2004年-2012年制定有销售提成文件，***主张应由公司承担举证不能的不利后果，本院不予支持。 ***公司制定销售提成政策，设定支付销售提成的条件，属***公司行使经营自主权范围内的事项，且只有公司获得相应的收益才会支付销售提成，也符合公司制定销售提成政策的目的。***主张公司关于提成发放条件的规定不仅违法且显失公平，当属无效，缺乏法律依据，本院不予支持。***上诉请求***公司支付销售提成款的主张，事实依据不足，本院亦不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长　袁　 洪　 涛 审判员　琚　　　　虹 审判员　陈　 朝　 毅 二〇二〇年十二月四日 书记员　***（兼）