嘉兴天佑建设工程有限公司、衢州市衢江区磊景石材经营部承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终2622号

上诉人（原审原告）：嘉兴天佑建设工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市中环西路**隆禧大厦**，统一社会信用代码：91330401686699935W（3/6）。

法定代表人：黄惠丰，执行董事。

委托诉讼代理人：汪俊晶、李思雨，浙江红船律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衢州市衢江区磊景石材经营部，住所地：浙，住所地：浙江省衢州市衢江区峡川镇大桥村用代码：92330803MA29TRYU2N。

经营者：杨红燕，女，1975年5月1日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

被上诉人（原审被告）：徐红建，男，1977年7月17日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴卫国，浙江卓特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嘉兴市南湖区新丰泥龙河道疏浚服务队，住所地：浙，住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇竹林村泥龙**用代码：92330402MA2F19BG50。

经营者：黄法根，男，1956年3月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区新丰镇竹林村泥龙**。

上诉人嘉兴天佑建设工程有限公司（以下简称天佑建设公司）因与被上诉人衢州市衢江区磊景石材经营部（磊景石材经营部）、徐红建、嘉兴市南湖区新丰泥龙河道疏浚服务队（泥龙疏浚服务队）承揽合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天佑建设公司上诉请求：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院作出的（2019）浙0402民初6301号民事判决，改判支持天佑建设公司的全部诉讼请求；二、判决磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审关于谢文平死亡赔偿金以及相关费用的计算标准错误。本案事发后，天佑建设公司作为施工单位，在磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队推诿逃避责任的情况下，参与了由嘉兴市科技城（大桥镇）人民调解委员会作为调解单位的调解，在调解过程中，天佑建设公司、调解单位向谢文平家属及谢文平同村村民（谢文平同村的村书记、村主任等）了解到谢文平常年在城里打工挣钱，应当依据城镇标准计算死亡赔偿金以及相关其他费用。在调解过程中，谢文平家属等也是一直要求按城镇标准计算，调解单位也是按照城镇标准做的调解工作及调解方案。综前所述，谢文平的死亡赔偿金及相关其他费用应当依据城镇标准计算。磊景石材经营部的经营者杨红燕与徐红建为夫妻关系，两人共同经营磊景石材经营部。磊景石材经营部的经营活动、人员雇佣等都由徐红建负责。因此，徐红建、磊景石材经营部应当就其共同过错承担共同的责任。二、天佑建设公司对于施工现场的安全管理已尽到审慎管理的义务，谢文平的赔偿责任比例分担应在磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队之间进行分担。首先，天佑建设公司作为案涉事发工地的总承包方，一直在提醒磊景石材经营部、徐红建注意安全防护，还通过微信方式提醒徐红建要通知工人戴好安全帽、穿救生衣上船。但因为徐红建、磊景石材经营部没有做好相关防护工作，导致谢文平在落水后溺水而亡，因此磊景石材经营部、徐红建应当承担重大责任。其次，在事发后，磊景石材经营部、徐红建作为谢文平的雇主，不参与调解、不履行赔偿义务，致使谢文平家属群情激愤，无奈中，只好由天佑建设公司先行代为赔偿。即使谢文平自身的行为对于其自身死亡有一定责任或者原因力，由于磊景石材经营部、徐红建的不积极作为导致天佑建设公司支出额外过多的赔偿，磊景石材经营部、徐红建也应承担赔偿责任。

磊景石材经营部、徐红建辩称，既然班组是内设的，则法人主体应是天佑建设公司，引起的民事法律责任也应该由设立该机构的法人即天佑建设公司承担。磊景石材经营部、徐红建考虑到死者是衢州老乡，本着人道主义没有上诉。一审其他认定都是正确的。

泥龙疏浚服务队辩称，泥龙疏浚服务队经营者是给天佑建设公司打工的，仅是注册了个体工商户，希望法院公正判决。

天佑建设公司向一审法院起诉请求：一、磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队赔偿天佑建设公司1270000元及利息损失（以500000元为基数，从2018年8月14日起按银行贷款利率计算至起诉日为29589元、以770000元为基数从2018年8月23日起按银行贷款利率计算至起诉日即45567元，起诉后按209元/天，计算至实际清偿日止）；二、本案诉讼费用由磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队承担。

一审法院认定事实：2018年3月21日，天佑建设公司作为承包人与嘉兴科技城建设投资有限公司签订合同承包嘉兴市科技城核心区河道一期三标段，相关工程计划周期为150天，与此同时2018年3月，天佑建设公司与磊景石材经营部签订了千层石销售合同明确采购数量为4000吨，价格320元／吨（包括运输和安装），工程交货地点为嘉兴市科技城核心区河道一期三标段，在该协议中磊景石材经营部进行了盖章，徐红建作为代表进行了签字。2020年6月22日双方签订补充协议，约定千层石按设计图纸施工，业主方验收合格后按照每米单价568元结算。货到安装好后按实量千层石护岸长度付款，每200米付100000元整，累计留100000元作为押金。在实际施工中，2018年8月12日在相关景观石（千层石）由河道西岸吊车将千层石吊至运输船后，运输船靠东岸后，由东岸吊机船将运输船上的千层石吊至东岸安装过程中，作业人员谢文平（公民身份号码：33082219********）不慎落水，经抢救无效于当日死亡（殁年53岁）。

为此，各方相关人员经当地公安派出所进行调查。调查中天佑建设公司人员陈佳军（嘉兴市科技城核心区河道**三标段负责人）陈述，因该项目系政府工程，不允许分包，故以劳务施工合同方式分包，水上机械作业组由黄法根（泥龙疏浚服务队经营者）承包并明确事发时船吊司机为朱建良，死者谢文平系千层石施工班组，负责千层石摆放，该组组长为徐红建。同时陈述，水上机械作业班组、千层石施工班组都由其安排。根据成舍仓（死者工友）陈述，其与死者等人由徐姓老板安排来嘉兴进行河道景观工程作业，作业时其与死者谢文平负责捆绑千层石，再由船吊起吊，该过程中因千层石失去平衡，导致其与谢文平落水。徐红建笔录中陈述，死者谢文平系其带班的毛中平安排其过来进行水上作业，毛中平等人负责安装千层石并强调劳务费由天佑建设公司打款付给其，其再给毛中平等人，其与磊景石材经营部杨红燕系夫妻关系，其系实际经营人。在朱建良笔录中，其陈述从事船吊工作系黄法根的安排并在该工地从事作业半个多月，其在操作时千层石失去平衡进行旋转，导致死者与成舍仓落水，同时其无吊机操作证。根据黄法根笔录陈述朱建良系其安排进行作业，死者落水时未穿救生衣。另，根据一审法院提取相关死者家属的笔录陈述，死者谢文平不会游泳。

事发后，2018年8月14日，在嘉兴市南湖区××镇人民调解委员主持调解下，天佑建设公司与死者家属付芝香、谢梦缘、谢梦琪达成赔偿协议，一次性赔偿死者家属1270000元，并于8月14日、23日分别支付500000元、770000元。天佑建设公司认为其支付款项属于相应的垫付款项，遂酿本诉。

另查明，死者谢文平父母已先于其死亡，膝下子女谢梦缘1991年出生，事发时已成年，谢梦琪2000年8月25日出生，事发时尚未成年。

一审法院认为，本案实质系人身损害死亡赔偿后，天佑建设公司向磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队主张追偿权的纠纷，焦点为一、如何确定死者法定赔偿金额；二、该赔偿金额是否可向磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队追偿；三、若磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队承担责任，责任比例如何分割。

一、根据谢文平死亡时间为2018年8月，应按当年的赔偿标准予以计算。天佑建设公司所提供的证据显示死者系农村户口亦无其他证据表明主要收入来源来自城镇且事发时在嘉兴务工亦不足半年，虽然嘉兴市南湖区××镇人民调解委员会按照城镇居民标准引导进行调解，该调解系天佑建设公司与死者家属自愿达成的协议，不能因此作为死者法定赔偿金额的标准。为此，谢文平的死亡赔偿金按2018年度农村标准予以确认，死亡赔偿金24956元／年×20年＝499120元、丧葬费30549.5元、精神抚慰金50000元、被扶养人谢梦琪未满十八周岁，故按一年计算扶养费18093元、关于办理丧葬事宜人员误工费，一审法院按10天／3人即132元／天×10天×3人确定为3960元、交通费酌定1000元，合计602722.5元。

二、天佑建设公司是否具有追偿的权利，根据公安部门对相关人员所做的笔录，天佑建设公司人员陈佳军陈述，以劳务施工合同方式分包成立水上机械作业组、千层石施工班组，班组均由其安排，天佑建设公司提供的证据八中的微信群聊记录亦可印证，天佑建设公司对嘉兴市科技城核心区××期××段××层××排，管理指挥，对于谢文平在落水时未穿救生衣且水上机械作业组船吊工作人员朱建良无操作证情况下贸然实施未尽到必要的防范措施，显然存在疏忽管理的过错，应承担相应的责任。谢文平作为成年人在船上作业时，应当预见操作过程中面临的危险且根据其家属的陈述，谢文平自身不谙水性，在操作中未穿戴必要的救生衣，自身亦存在过错，自身应承担相应的责任。但谢文平自身承担的责任因天佑建设公司与其家属协商调解后作出一次性赔付，已对死者自身责任部分自愿吸收并进行赔偿。故天佑建设公司可就其责任、死者责任以外的责任所产生的赔偿金部分向其他有过错责任方进行追偿。

三、虽然磊景石材经营部、徐红建抗辩认为其与天佑建设公司之间仅系买卖合同关系并未参与具体千石层的安装工程亦未与死者形成雇佣关系，但根据天佑建设公司与磊景石材经营部签订合同协议书包括运输和安装及补充协议按设计图纸施工的约定以及结合陈佳军、成舍仓、徐红建的笔录，千层石施工班组由徐红建出面安排，磊景石材经营部作为劳务分包方具有高度盖然性，死者谢文平与磊景石材经营部（个体工商户）形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务的磊景石材经营部作为雇主未尽到必要的防范措施，显然存在过错，应承担相应过错的责任，徐红建的行为代表磊景石材经营部，故其不应承担相应的民事责任。泥龙疏浚服务队抗辩认为与天佑建设公司间形成租赁关系，但根据陈佳军、朱建良、黄法根的笔录，水上机械作业组工作由黄法根出面安排，结合泥龙疏浚服务队提供的相应收据主要内容为水上挖机装泥按天计算的价格、人工人数按天计算价格及注明铁船免费用，显然天佑建设公司与泥龙疏浚服务队以往的合作模式为雇人带船，统一与黄法根结算，所以天佑建设公司将水上机械作业组作为劳务分包给泥龙疏浚服务队具有高度盖然性。船吊实际操作者朱建良在无操作证的情况下造成他人损失，明显存在过错与不当，由接受劳务一方的泥龙疏浚服务队（个体工商户）承担相应比例的责任。综上。根据各自过错的责任，天佑建设公司应对其疏忽管理的过错承担20%责任即120544.5元、磊景石材经营部应未对其雇员尽到必要的防范措施承担20%的责任即120544.5元，死者谢文平自身亦存在操作不当及疏于自我防范承担20%的责任即120544.5元，导致事故直接原因的船吊在操作中存在相应的过失，由作为泥龙疏浚服务队承担40%的责任即241089元。对磊景石材经营部承担的120544.5元，泥龙疏浚服务队承担的241089元，天佑建设公司可进行追偿，并按照天佑建设公司前后赔偿死者家属款项比例，确定磊景石材经营部、泥龙疏浚服务队承担相应的利息损失起算节点。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条之规定，判决：一、磊景石材经营部在判决生效后七日内支付天佑建设公司代偿款120544.5元及利息损失（其中以47458.5元为基数，自2018年8月14日按照银行贷款利率计至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际清偿日止，其中以73086元为基数，按同期银行贷款利率自2018年8月23日计至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际清偿日止）；二、泥龙疏浚服务队在判决生效后七日内支付天佑建设公司代偿款241089元及利息损失（以94917元为基数，自2018年8月23日按照银行贷款利率计至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际清偿日止，其中以146172元为基数，按同期银行贷款利率自2018年8月23日计至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际清偿日止）；三、驳回天佑建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16906元、保全费5000元，合计21906元，天佑建设公司承担16689元、磊景石材经营部承担2051元、泥龙疏浚服务队承担3166元，于判决生效后七日内交纳。

天佑建设公司二审中提供以下几组证据：

1.天佑建设公司方人员与徐红建的聊天记录，证明事发前天佑建设公司已要求徐红建通知工人戴好安全帽、穿救生衣上船，天佑建设公司对事故发生不存在过错。

2.天佑建设公司黄惠丰与谢文平生前所在村村委书记、谢文平女儿谢梦缘的通话录音，证明谢文平常年在外打工，应按照城镇标准赔偿。

磊景石材经营部、徐红建质证称，两组证据均不属于新证据，证据1，聊天记录不完整，显示内容为2018年7月8日，非事发生当天，与本案无关；证据2，通话人的身份无法确定，录音内容不完整，且从通话录音中可看，谢梦缘对于家里情况不了解，天佑建设公司对谢梦缘、村书记有指使、诱导行为。

泥龙疏浚服务队质证称，证据1、2，真实性均不清楚。

本院认证认为，证据1，聊天记录显示，天佑建设公司让徐红建通知工人，戴好安全帽，穿救生衣上船；徐红建问哪里来的救生衣；天佑建设公司称你们好像不用上的；徐红建称要二人上船。之后，双方未作进一步沟通。从上述聊天记录来看，天佑建设公司明知磊景石材经营部没有准备救生衣却未提供救生衣或作进一步指示，故无法证明天佑建设公司对事故的发生没有过错。证据2，谢梦缘的录音内容不完整，通话中的“徐书记”也仅是称先咨询、征求一下意见，故该组证据不能证明谢文平应按照城镇标准进行赔偿，本院对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认定。

天佑建设公司二审中向本院申请调查谢文平在外务工情况及其家中土地征收情况。

本院经审查认为，天佑建设公司的申请超出了举证期限，且申请调查的事项属于其应自行举证的范围，不属于其因客观原因不能自行收集的证据，对其申请本院不予准许。

磊景石材经营部、徐红建、泥龙疏浚服务队二审中未提供新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认外，另认定，2020年10月13日，磊景石材经营部作为原告起诉天佑建设公司支付案涉工程货款本金1062880元，并赔偿逾期付款利息。目前该案正在审理中。

本院认为，谢文平户籍所在地为农村，天佑建设公司未提供充分证据证明谢文平死亡前在城镇连续居住一年以上或主要收入来源于城镇，其应承担举证不能的不利后果。天佑建设公司在未掌握谢文平应按城镇标准计算赔偿金等资料的情况下，即自行按照城镇标准赔偿谢文平家属，此系其单方行为，不能作为本案认定谢文平法定赔偿金额的依据。一审按照农村标准认定赔偿金额正确。天佑建设公司作为工程的总承包方，疏于监管水上机械作业船吊人员资质，且明知上船人员未佩戴救生衣而未采取相应的防范措施，存在过错，天佑建设公司关于其无过错的上诉理由不成立。一审综合考虑本案实际情况，根据各方过错程度，酌定天佑建设公司承担20%的责任，并无不当。磊景石材经营部、泥龙疏浚服务队应承担部分的款项虽未达到天佑建设公司向死者家属赔偿的金额，但向死者家属赔偿1270000元系天佑建设公司综合考量各种利弊后自愿支付的行为，天佑建设公司要求磊景石材经营部、泥龙疏浚服务队承担责任比例范围之外的责任，理据不足，本院不予支持。徐红建代表磊景石材经营部与天佑建设公司订立协议、安排千层石销售等事宜，天佑建设公司要求徐红建与磊景石材经营部共同承担责任，理据不足，本院不予支持。

综上，天佑建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12884元，由上诉人嘉兴天佑建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　超

审 判 员　　毛　彦

审 判 员　　章玉萍

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　　周　倩

书 记 员　　陈　诚

书 记 员　　王家慧

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