衢州市衢江区磊景石材经营部、嘉兴天佑建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市南湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0402民初6728号

原告：衢州市衢江区磊景石材经营部，住所地：浙江省衢州市衢江区峡川镇大桥村，系个体工商户，统一社会信用代码：92330803MA29TRYU2N。

经营者：杨红燕，女，1975年5月1日出生，汉族，住浙江衢州市衢江区。

委托诉讼代理人：吴卫国，浙江卓特律师事务所律师。

被告：嘉兴天佑建设工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市中环西路**隆禧大厦**，统一社会信用代码：91330401686699935W。

法定代表人：黄惠丰，董事长。

委托诉讼代理人：凌巧荣、汪俊晶,浙江红船律师事务所律师。

原告衢州市衢江区磊景石材经营部与被告嘉兴天佑建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，衢州市衢江区人民法院于2020年7月8日立案后，认为该案系建设工程施工合同纠纷，应当由工程所在地人民法院专属管辖，后于2020年9月27日移送本院审理，本院于2020年10月13日立案后，适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴卫国，被告委托代理人汪俊晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称，2018年3月，被告经人介绍找到原告，提出向原告购买石材，经协商一致，双方于3月底订立《千层石销售合同》，约定有关权利义务。4月初原告开始履行合同。4月下旬，被告又向原告提出购买鹅卵石，双方协商一致约定鹅卵石单价175元/吨，此后原告合并履行，而被告除预付10万元后就不再按约付款。至6月22日双方订立《补充协议》，变更计价方式、付款期限和交货期限、清账条件等。由于被告经常拖欠付款，导致原告不得不延期交货。2018年8月12日被告又因施工组织管理不当，致其施工作业人员溺水死亡，工程拖延至去年9月底结束。原告累计向被告交付千层石2910米（其中合同是2741米，另增加河道连接处及新建桥梁下护岸100多米），计货款1652880元；鹅卵石800吨，计货款140000元，合计1792880元，而被告至今仅付款730000元，结欠1062880元。故诉请判令：被告立即付清货款本金1062880元，并赔偿逾期付款利息损失（以中国人民银行同期银行贷款利率催收逾期罚息标准的1.5倍，从被告工程验收合同的次日计算，2019年8月21日后则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算至货款全部付清之日止），暂从2018年10月1日起按4.75%年×1.5倍计算至2020年5月31日止为84144.67元。法庭辩论终结后，原告变更（减少）诉讼请求：判令被告立即支付本金421739.2元及逾期利息损失（以421739.2元，按2019年8月20日公布的PLR即年利率4.25%，自2018年8月17日起计算至判决生效日止）。

被告答辩称，一、被告核实过原告实际施工米数，大约是1781米。二、当时被告帮原告垫付了吊机费、挖机费、人工费、调船费，共计390092元。应在工程款项中予以扣除。三、原告经营者丈夫徐红建在施工过程中代表原告向被告方借款借过4581元，应在工程款中扣除。四、原告在诉状中讲到的鹅卵石，实际并没有这么多数量，被告也支付了鹅卵石款50000元，双方已经即时结清。综上，被告不应再支付原告工程款项。原告还应退还被告多支付的垫付款费用。根据被告计算，原告还应当退还63065元。鹅卵石款并不是千层石合同里的标的物，是属于另一个合同关系且已经履行完毕。综上，请求驳回原告的全部诉请。

针对自己的主张，原告提供了下列证据：

1．嘉兴科技城核心区河道改造一期工程三标段中标人公告、证据清单、第3节合同附件一组，证明被告承包、施工主体资格及工程范围，具备与原告签订合同的资格。

经质证，被告对真实性无异议，认为工程实际施工范围应当以与业主的结算为准。

2．千层石销售合同、补充协议各一份，证明原、被告之间的买卖合同关系以及相关权利义务的约定。

经质证，被告对真实性无异议，但认为虽然名为销售合同，实际属于建设工程分包合同关系，费用包括了运输与安装，双方约定以实际河岸的米数结算。

3．（2019）浙0402民初6031号案件民事起诉状，陈佳军、黄法根、朱建良三人的询问笔录，（2019）浙0402民初6031号民事判决书以及被告的上诉状，证明原告的合同范围就是提供千层石鹅卵石的买卖以及最终的摆放，属于劳务分包的性质，被告将其他运输、吊装等都是分包给别的班组，所以向原告提出扣除运输吊装费用是缺乏依据的。

经质证，被告对上述证据的真实性均无异议，其中民事起诉状与本案无关；陈佳军已经离职，他不是法律专业人士，对法律关系的理由并不清楚，公安的调查笔录不够充分到位；黄法根、朱建良的陈述无异议；一审判决书还未生效，在上诉审理中。

4、增值税发票、保险单，证明原告为提起本案诉讼保全保险费用2900元。

经质证，被告对真实性无异议，但认为要求被告承担缺乏依据。

5.原告经办人徐红建与被告法定代表人黄惠丰的弟弟黄银丰、项目施工管理员陈佳军的微信聊天记录两组，证明双方就鹅卵石买卖的洽谈，包括价格、数量、交货日期以及货款的催讨事实，又证明双方关于千层石买卖、原告摆放千层石为清包工，所有摆放基础的混凝土底坐、千层石吊装、水上运输、吊摆费用以及水泥材料等均由被告承担并与原告配合摆放的事实。

经质证，被告对聊天记录真实性无异议，但认为：1、关于鹅卵石双方只有交易洽谈内容，款项已经支付完毕。2、机械费等费用应当按照原、被告之间的合同约定处理，双方是分包合同关系，工程量按米结算，其中包安装的约定，就是明确机械费用由原告承担。3、所有微信聊天记录都是原告和被告普通员工交谈，被告普通员工并不清楚原、被告之间的法律关系以及合同约定。

6.科技城核心区河道改造一期工程三标段造价结算审计报告，证明争议标的鹅卵石和千层石最终确定交付的数量，其中千层石1831.66米，鹅卵石333.81立方米。

经质证，被告对审计报告无异议。

针对自己的抗辩，被告提供了下列证据：

1.付款凭证一组，证明被告为原告垫付费用（包括吊机、挖机，运输船人工费、吊船运输船费用）共计390092元。

经质证，原告对证据不予认可，认为这些都不属于原告的合同范围，系被告分包给其他班组施工，原告没有委托被告付款，也没有在凭证上签字。

2.借条一份，证明原告欠被告借款4581元，应在工程款中扣除。

经质证，原告认为借款的主体、法律关系均与本案无关，不同意在本案中处理。

本院认证如下：原、被告证据真实性均予以认定，但被告的证据2借条中出借人为陈佳军，与本案诉讼主体、法律关系均存在差异，与本案无必然联系，故本案中不予处理。其他证据的证明效力由下文阐述。

经审理，本院认定案件事实如下：

2018年2月13日，被告中标由嘉兴科技城建设投资有限公司发包的嘉兴科技城核心区河道改造一期工程三标段项目，后双方签订建设工程施工合同。原、被告于2018年3月签订《千层石销售合同》一份，约定原告向被告供应千层石4000吨，每吨320元，包括运输和安装，交货地点为上述工程地点。同年6月22日双方签订《补充协议》，约定千层石按设计图纸施工，业主方验收合格后按照每米单价568元结算。货到安装后按实量千层石护岸长度付款。每200米付10万元，累计留10万元作为押金。

2018年8月17日案涉三标段工程竣工。业主方委托浙江和诚房地产估价有限公司进行造价审计，经审计单位审核认定，工程千层石施工长度1831.66米，鹅卵石用量为333.81立方米。被告共计已付款730000元。

另查明：

一、施工过程中有施工人员谢文平落水死亡。在公安机关调查过程中，被告该工程负责人陈佳军陈述，天佑公司采用劳务施工合同的方式分包部分工程，分为水上机械作业班组、千层岩施工班组，水上机械班组负责人是黄法根（嘉兴市南湖区新丰泥龙河道疏浚服务队），千层岩班组负责人是徐红建（即本案原告投资人杨红燕的丈夫），当千层岩运输过来卸载在河道西岸，再放到东岸摆放好，整个过程需要两个班组配合，两个班组的工作都是由天佑公司安排。黄法根陈述，是天佑公司向其租用了吊机和船舶。后被告向死者家属支付了赔偿款后向本院提起诉讼，请求向原告以及徐红建、嘉兴市南湖区新丰泥龙河道疏浚服务队进行追偿，案号（2019）浙0402民初6301号，本院作出一审判决后，被告不服判决并向嘉兴市中级人民法院提起诉讼，该案尚在二审过程中。

二、被告在本案中提供吊机、挖机费用及运输船等人工机械费用欠款、付款凭证，并主张为原告垫付上述费用共计390092元。

三、原告方徐红建与被告方陈佳军、黄银丰通过微信确认购买鹅卵石，原告报价为175元/吨，并说明大约1.7-2吨/立方米，2018年6月16日报价180元/吨。原告购买了被告提供的鹅卵石，支付了50000元（包括在已支付的730000元中），但双方没有签订书面合同。

本院认为，原、被告签订千层石销售合同以及补充协议，合同约定价格中包括千层石的运输和安装，其中安装（摆放）千层石属工程施工的内容，故原、被告之间名为买卖（销售）合同，实质为工程分包关系。原告作为个体工商户的经营范围为批发与零售石材等，无劳务承包资质，故合同违反法律强制性规定而无效。根据相关司法解释，合同无效但工程经竣工验收合同的，应按合同约定结算价款。本案争议焦点在于：一、双方约定的千层石销售价格中是否包括了吊机、挖机以及水上运输费用等；二、鹅卵石价款是否已经结清。

焦点一，原、被告对应由原告将千层石从产地运输到工程所在地河道西岸并无争议。被告抗辩认为在西岸装吊千层石以及水上运输（西岸到东岸）的工作也由原告承担，故为其垫付费用并应从价款中扣除。但根据陈佳军向公安机关所作陈述以及双方人员的微信聊天内容可知，被告另有水上机械作业班组，装吊以及水上运输不属于原告工作范围，故原告合同义务是将千层石运输到西岸，并在水上机械班组将千层石水运到东岸后进行安装摆放。因此，合同价格不包括上述吊机等费用，亦不存在需要被告垫付费用的情形。被告的辩称意见与查明的事实不符，不予采纳。因此千层石的价款应为568元/米×1831.66米＝1040383元（取整）。扣除已支付的680000元，尚余360383元，由被告支付。根据协议应于验收后付款价款，根据本案实际情况，按照工程竣工后3日作为合理期限，自2018年8月20日起计算逾期利息。

焦点二，双方关于鹅卵石的买卖关系虽无书面合同，但有微信聊天记录等证据予以证实。根据审计报告，本院按原告报价175元/吨，取中间值1.85吨/立方米，以审计报告333.81立方米为依据计算价款为108071元（取整），扣除已支付的50000元，尚余58071元，由被告支付。原告主张6月16日后按185元/吨，因无法区别前后两种价格的分别供应量，其主张依据不足，不予采纳。因双方未约定付款期限，不予计息。被告辩称已经当场结清款项，与查明的事实不符，不予采纳。

综上，原告部分诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告嘉兴天佑建设工程有限公司支付原告衢州市衢江区磊景石材经营部千层石价款360383元及逾期利息（以360383元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR，自2018年8月20日起计算至判决确定履行之日止）；

二、被告嘉兴天佑建设工程有限公司支付原告衢州市衢江区磊景石材经营部鹅卵石价款58071元；

上述两项于判决生效之日起七日内履行。

三、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费减半收取7562元，财产保全费5000元，合计12562元，由原告负担3774元，被告负担8788元，于判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　成剑斌

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　黄静颖

?

附页

1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。

逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。

2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。