某某、内蒙古新圣天然气管道有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内01民终2019号 上诉人（原审原告）：**，男，1985年9月25日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市东胜区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古东日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古新圣天然气管道有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街15号街坊。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1988年11月24日出生，汉族，公司职工，住鄂尔多斯市东胜区。 委托诉讼代理人：***，男，1991年4月5日出生，蒙古族，公司职员，住鄂尔多斯市东胜区。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区满都海巷10号街坊。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙***律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人内蒙古新圣天然气管道有限公司（以下简称新圣天然气公司）、鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司（以下简称星达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2018）内0124民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***、被上诉人新圣天然气公司的委托诉讼代理人***、被上诉人星达建筑公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：对清水河县人民法院作出的（2018）内0124民初557号民事判决第一项进行改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决和***清管站工程款按照《造价鉴定意见书》载明的工地实有工程量计算属认定事实错误。**起诉后和星达建筑公司又核定了工程量，双方签订了盆地青计量站工程量清单和和***清管站工程量清单，其中和***清管站工程量清单下方括号内备注的工程量以业主方签字为结算依据，而非一审判决认定的和***清管站工程量清单全部以业主签字为结算依据。**从星达建筑公司承揽工程，双方确定的工程量系**实际已完成的工程量，括号内备注的工程量系因业主方（新圣天然气公司）设计变更将站外道路整体南移5米-7米导致工量增加，且双方已对该部分工程量也进行了确认。即便该工程增量业主方（新圣天然气公司）未签字，但**和星达建筑公司提供的变更设计图纸及工程洽商记录等证据证明了增加的工程量是应业主方（新圣天然气公司）设计变更所致，因此和***清管站工程量清单下方括号内备注的工程量应予计算。一审判决依据《三方协议》**的项目......以不超过《造价鉴定意见书》载明的工地实有工程量就高计算认定事实错误。判决书认定**不承担维修义务，即使按照《造价鉴定意见书》计算工程款，也应按照工程量清单计算，或者说应当按照《造价鉴定意见书》中和***清管站的总造价，而非造价无异议部分。二、一审法院委托的工程质量鉴定和造价鉴定没有通知**参与，属于程序错误。工程质量鉴定和造价鉴定系庭审中新圣天然气公司、星达建筑公司在反诉中提出，法院自始至终没有让**参与，鉴定材料亦未经**质证，依据民诉法的规定对**没有约束力。庭审后2020年8月5日，一审法院通知**去签了个声明书，用以弥补其程序错误，对**却无济于事。故一审判决依据造价鉴定计算没有事实和法律依据。三、临水、临电费用应予支持。建设工程业主方（新圣天然气公司）应当提供施工的基本条件，即“三通一平”。通电、通水是新圣天然气公司的义务，而涉案工程使用临水、临电，在工程款结算需要按照临水、临电的费用计算，况且该水电亦变成建筑产品，供新圣天然气公司使用。故临水、临电费用应予支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。恳请贵院查明事实，依法改判。**二审补充上诉理由称，和***清管站工程量清单下方括号内备注的工程量系**与星达建筑公司现场实际核量的结果，应予支持。一审星达建筑公司所举工程洽商记录1-27记载施工工程中所需水从当地雇佣罐车拉到施工现场，所用电用柴汽油发电机取电施工，为此产生的高额费用，施工单位提出洽商望各单位予以认可。该工程洽商记录反映了变更增加的事实，且星达建筑公司、**提交工程量清单，一审未认定水电费错误。星达建筑公司未提出税金诉讼请求，税金不属于人民法院受案范围，计税标准由国家核定，一审法院判决税金***建筑公司按本公司扣税标准扣除适用法律错误。新圣天然气公司提起反诉时法庭辩论已终结，应当另诉，一审法院自行将反诉被告变更为反诉第三人程序违法。 新圣天然气公司辩称，首先，对**所述事实均不认可，新圣天然气公司申请作出的工程造价以及反诉申请都是在法定期限内作出的，并非**所指超过时限。其次，**提交的1-27工程洽商记录只是表明与新圣天然气公司有洽商的意愿，并非是最终的结果。根据施工分包合同专用条款部分相关约定，施工现场的施工用水的管道及临时用电线路的铺设均由分包人负责，新圣天然气公司已经将所有的合同价款支付完毕，**提出的水电费要求不应该由新圣天然气公司承担。 星达建筑公司辩称，第一，**借用星达建筑公司的资质承揽工程，并非一审认定的星达建筑公司承包给**工程。从双方签订的协议可以看出星达建筑公司只收取管理费，**与星达建筑公司并没有签订承包合同。第二，和***清管站工程量清单并非**与星达建筑公司对工程量的确认，是**自己制作的工程量清单，要求星达建筑公司**后与业主方新圣天然气公司对账，并最终以业主方签字确认的工程量为准。下半部分的签字是后补的，星达建筑公司并未在**签字处**，星达建筑公司并未对该表格内的工程量进行确认，星达建筑公司不认可**的代理权限。第三，一审判决已经明确载明未判决部分可以另行起诉。本案的基本事实已经查清，工程造价经过有资质的机构鉴定，本案的一审判决公正公平，应当驳回**的上诉请求，维持原判。 **向一审法院起诉请求：一、判令星达建筑公司、新圣天然气公司支付**工程款1526465.95元及利息51119.88元（暂计算至2018年7月28日），本息合计1577585.83元。二、本案的诉讼费***建筑公司、新圣天然气公司负担。新圣天然气公司向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告**和反诉第三人星达建筑公司向新圣天然气公司承担连带违约责任，违约金为已付工程款人民币5176000元的15%，并承担因工程质量不合格的返修责任，支付返修款6526393元；二、请求反诉被告**和反诉第三人星达建筑公司承担本案的诉讼费、鉴定费、律师费等其他新圣天然气公司为实现债权产生的费用。 一审法院认定事实：（一）**提交的证据1为《双方确认协议》、《三方协议书》、工程量清单、工程联络单、工程洽商记录、工程进度款结算书、投标价汇总表，欲共同证明**施工的工程量、道路设计变更增加的工程量、4号阀室工程量折合人民币6万元、按照投标单价核定工程款为2242826元，且需在2017年10月20日前付清。证据2为现场照片、图纸、工程联络单，欲共同证明设计变更，致工程量增加的事实。星达建筑公司的质证意见为，对证据1、2的真实性没有异议，对关联性有异议。新圣天然气公司的质证意见为对《三方协议书》的真实性认可，证明目的及其他证据均不认可。经一审法院审查，**提交的《双方确认协议》系星达建筑公司与**签订的，用于确认工程量核算依据、工程款计算方式、不合格工程扣款数额，系双方真实的意思表示，故一审法院予以采信；**提交的了《三方协议书》系本案三方共同签订的工程量核算依据、计价方式、不合格工程的处理方式、工程款结算方式，系三方真实意思表示，真实合法，故一审法院予以采信；工程量清单2份（和***清管站、盆地青计量站）系星达建筑公司与**双方对**撤场前完成的工程量进行确认的签证单，有双方代表的签字及星达建筑公司的**，故真实性一审法院予以采信。工程联络单、工程洽商记录有各方代表或者负责人的签字，真实合法，与待证明的事实相关联，故一审法院予以采信；工程进度款结算书系**施工期间以星达建筑公司的名义向总承包人湖南百利科技公司要求拨付工程款的申请文件，真实客观，故真实性一审法院予以采信，具体拨付的款项数额应以实际的数额认定；投标价汇总表，经一审法院核实系**单方出具，没有其他各方代表的签字确认，且部分项目的工程量及计算的价格与实有工程量和投标价不符，不能证实其主张的工程量及总价款数额，故一审法院不予采信。星达建筑公司提交的证据1为《双方确认协议》、工程量清单2份，欲共同证明其与**达成了新的协议，应该按照新的协议履行，工程单价应当按照第三方审计部门核算为准，工程质量问题应当由**负责。证据2为工程量核算单25份，欲证明案涉工程在施工过程中发生变更，总工程价款超过1000万元，新圣天然气公司还欠付星达建筑公司工程款400多万元。**的质证意见为，对证据1真实性认可，证明目的不认可，该协议并未约定业主方支付星达建筑公司后再支付**，双方虽然约定第三方机构核算，如星达建筑公司按照约定委托第三方核算，**同意；对证据2的真实性认可，但与**方没有关联性。新圣天然气公司的质证意见为，对证据1的真实性无异议，证明目的有异议。我方为了督促星达建筑公司尽快完工，已经支付了500余万的工程款，对**与星达建筑公司的协议及工程量清单并不知情；对证据2的真实性及证明目的均不认可，已经委托了第三方机构进行核算，新圣天然气公司已经超额支付工程款。经一审法院审查，星达建筑公司提交的证据与**提交的证据1中的《双方确认协议》、工程量清单相同，相互印证，真实合法，故一审法院予以采信。证据2系星达建筑公司在施工过程中施工方案因现场情况与设计方案不符发生变更与建设单位新圣天然气公司、监理单位濮阳工程监理公司的工程洽商记录和实际施工发生变更后监理单位确认变更后的工程量清单，工程洽商记录有各方代表的签章，工程量清单虽仅有监理单位代表确认，但能够与工程洽商记录相互印证，形成完整的证据链条，与待证明的事实相关联，故真实性一审法院予以采信。新圣天然气公司提交的证据2为土建一标段质量问题清单、证据3为监理工程师通知单，欲与证据2共同证明工程质量存在问题，不具备付款条件。证据4为《总承包合同》、《一标段分包合同》，欲证明新圣天然气公司为发包人、湖南百利科技公司为总承包人，星达建筑公司为分包人，**为实际施工人，无权要求新圣天然公司支付工程价款，还证明按照合同约定工程质量不合格，不具备付款条件。**的质证意见为，对证据2不认可，施工的部分工程已经双方确认，并且该工程已经业主占有使用。对证据3的关联性不认可，没有星达建筑公司的签章，也没有实际施工人**的签字，其中只有一部分是实际施工人**所做的工程。对证据4实际施工人**不清楚，不予质证。星达建筑公司的质证意见为，对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据4的真实性认可，证明目的不认可。经一审法院审查，新圣天然气公司提交的证据2为案涉工程质量问题清单，有各方代表的签章，真实合法，故一审法院予以采信。证据3监理工程师通知单为濮阳工程监理公司单方出具，没有施工单位代表的签章，无法证实该通知单有效送达施工单位星达建筑公司，故一审法院不予采信。证据4《总承包合同》、《一标段分包合同》，能够与**提交的证据相互印证，客观真实，故对该组证据的真实性一审法院予以采信。（二）、新圣天然气公司提交的证据1为《总承包合同》、《一标段分包合同》各一份，欲证明新圣天然气公司为案涉工程的发包人，湖南百利科技公司为总承包人，星达建筑公司分包人，**是分包人违法再分包的实际施工人；分包合同约定的工期为2017年4月20日至2017年7月5日，工程总价款为469万元，以及付款方式和进度款比例；分包人违反合同约定导致工期延误，应当承担违约损失。证据3为土建第一标段质量问题清单1份、监理工作联系单18份、监理工程师通知单8份、监理单位濮阳工程监理公司“监理例会会议纪要”3份、工程现场图片5份，欲共同证明星达建筑公司承建的一标段土建工程存在大量的工程质量问题，新圣天然气公司及监理单位多次督促星达建筑公司整改，星达建筑公司均拒绝整改、修复。证据4为《大和天然气管道工程质量鉴定意见书》（以下简称质量鉴定意见书）1份，欲证明工程质量存在的问题。证据5为《大和天然气输气管道工程造价鉴定意见书》（以下简称工程造价意见书）1份，欲证明工程量无异议部分的造价、工程量有异议部分的、不合格工程修复费用的数额。证据6为收条一张，欲证明新圣天然气公司委托第三方制作输气管道工程、和***清管站、盆地青计量站、5号阀室的大门制作、安装费用合计2万元。证据7为案涉工程质量鉴定费、造价鉴定费、诉讼费的票据，证明因诉讼产生的各项费用。**的质证意见为，对证据1中《总承包合同》的真实性认可，对《一标段分包合同》的三性均不认可，该组证据恰恰证明了新圣天然气公司指定发包，**也是被指定分包，案涉工程的实际中标人是星达建筑公司。对证据3的真实性不予认可。对证据4、5不发表意见，因为**没有参与鉴定程序，不合法，且工程质量问题与我方无关。证据5中关于和***清管站一笔37.5万元不予认可，新圣天然气公司出具的修复方案我方不清楚，修复费用与**无关，不发表质证意见。证据6系新圣天然气公司自行委托的第三人施工，与我方无关。证据7真实性没有异议，请人民法院依法判决。反诉第三人星达建筑公司的质证意见为，对证据1的三性均不认可，星达建筑公司于2016年10月30日收到“中标通知书”，新圣天然气公司提交的《总承包合同》系2015年6月2日签订，证明该合同系伪造；对《一标段分包合同》的真实性认可，合法性、关联性均不认可，第三人星达建筑公司通过合法的招标手续取得中标通知，新圣天然气公司未经星达建筑公司同意，也未经过合法的变更手续，将第三人中标的合同交与案外人湖南百利科技公司，并指定星达建筑公司签订《一标段分包合同》，新圣天然气公司违反招投标法的规定，构成实质性违约。对证据3中工程质量清单的真实性认可，对监理工作联系单18份、监理工程师通知单8份不认可，均系后补的单据，星达建筑公司没有收到，没有星达建筑公司的确认，也没有湖南百利科技公司的确认；濮阳工程监理公司的会议纪要不认可，没有星达建筑公司代表的签字；工程现场的照片真实性认可，证明的问题不认可。对证据4的三性均不予认可。对证据5的三性认可，但其中关于《质量鉴定意见书》的部分不认可，对维修方案及费用不认可。证据6系复印件无法质证。证据7不认可。经一审法院审查，新圣天然气公司提交的证据1能够与**及星达建筑公司提交的证据相互印证，客观、真实，故对该组证据的真实性一审法院予以采信。证据3中监理工程师联系单，仅有监理一方代表签章，没有其他各方任意一方的签字确认，无法证实通知单有效送达施工方星达建筑公司，故一审法院不予采信；监理公司会议纪要载明的时间与签到表载明的时间一致，且会议纪要反映的内容与质量问题清单能够相互印证，故一审法院予以采信；现场图片系施工现场的状况，且星达建筑公司对真实性无异议，故对工程现场图片一审法院予以采信。证据4为有资质机构出具的《质量鉴定意见书》，虽**及星达建筑公司表示不同意进行质量鉴定，并拒绝选任机构，但案涉工程质量是否符合设计规范及国家标准系本案关键性证据，根据现有证据难以判断，故准许新圣天然气公司的申请，该《质量鉴定意见书》真实、合法与待证事实相关联，一审法院予以采信。证据5系有资质评估机构出具的《工程造价意见书》，**虽未直接参与鉴定程序，但其明确表示同意星达建筑公司的关于工程造价程序启动的意见，属于各方共同选任机构所作出的造价评估意见，真实、合法，故一审法院予以采信。证据6系第三方出具的收条，该收条没有该加工厂法定代表人或者负责人的签字，无法反映出其客观性，同时钢大门属于设计图纸清单内工程，新圣天然气公司在庭审中认可工程已经全部完工，故对该收条一审法院不予采信。证据7系有权机构出具的发票，真实、合法，与待证明的事实相关联，故一审法院予以采信。**提交的证据1为单位投标汇总表2份，欲证明**施工的工程按照工程量清单和投标报价清单确定工程款，总金额为2000807.26元。证据2为工作联系函1份，欲证明和***清管站图纸标高改变后按照甲方的要求施工，证据3为内蒙古自治区发展和改革委员会文件〈内发改能源字[2015]352号〉、工作联系函（XDJZ-2016-001）、关于大和天然气输气管道工程土建第一标段问题的回复各1份，欲共同证明大和天然气输气管道工程土建第一标段工程属于线路附属工程。新圣天然公司的质证意见为，对证据1、2、3的真实性及证明问题均不认可，《一标段分包合同》是与新圣天然气公司签署，而不是**，工作联系函没有签章。星达建筑公司的质证意见为对**提交的证据1、2、3的三性均认可。经一审法院审查，**提交的单位投标汇总表系其单方出具，没有其他各方的确认，与施工图纸及投标单价均无法印证，故不予采信；工作联系函有第三方设计单位、监理单位代表签字，真实、客观，予以采信；发改委的文件、工作联系函、新圣天然气公司的回复，有新圣天然气公司**确认，并相互印证，且待证明的事实相关联，故一审法院予以采信。反诉第三人星达建筑工提交的证据1为补充合同一份、内蒙古准格尔旗人民法院（以下简称准旗法院）的民事判决书一份、执行申请书一份、村民阻拦施工的现场图片2份、新圣天然气公司阻拦施工的现场图片2份及视频资料、工程洽商记录，欲共同证明湖南百利科技公司与星达建筑公司签订补充合同，工期延至2018年12月30日，同时造成工期延误并非星达建筑公司，而是新圣天然气公司。证据2为中标通知书一份，欲证明星达建筑公司通过合法的招投标程序取得案涉工程；新圣天然气公司违反招投标法将星达建筑公司中标的工程交给湖南百利科技公司，构成违约。证据3新圣天然气公司投产的新闻报道，欲证明新圣天燃气公司将未经验收的案涉工程于2018年8月10日投入使用；呼和浩特市四方工程质量检查试验中心（以下简称四方质检中心）“土密度试验报告”1页，欲证明和***清管站站外道路回填区回填土的压实系数符合设计要求，新圣天然气公司擅自使用10个月有余，故依据此时的数据和现状作出的质量鉴定意见不能反映2018年8月10日新圣天然气公司接手时的质量状况。新圣天然气公司的质证意见为，对证据1中准旗法院的民事判决书、村民阻拦施工的图片、工程洽商记录的真实性认可，证明的问题不认可，其余的证据三性均不认可。**的质证意见为，对证据1中新圣天然气公司阻拦施工的图片及视频无法质证，工程洽商记录与我方无关，不予质证；其余的证据三性均认可。经一审法院审查，星达建筑公司提交的证据1中的关于村民阻拦施工的各份证据之间能够相互印证，并证实工期延误非因星达建筑公司自身的原因造成，故一审法院予以采信；关于新圣天然气公司阻拦施工的视频，因其各段视频均不完整，没有其他证据予以佐证，仅凭视频不能反映出阻拦施工方即为新圣天然气公司，故对视频资料不予采信。证据2为招投标公司**发出的中标通知书，但该通知书上的招标单位（即新圣天然气公司）没有**确认，同时结合星达建筑公司提交的证据，对该份证据不予采信。证据3系有资质机构在监理单位代表见证的情况下取样作出的质检报告，真实客观，故一审法院予以采信。（三）、**提出其完成的工程量，应按照投标价计算工程款，扣除存在质量问题的部分工程量及款项，剩余应付款项总额为2000807.26元。**提交《三方协议书》、《双方确认协议》、工程量清单、投标报价汇总表予以证实。星达建筑公司对工程量清单的真实性没有异议，但提出工程的价格以《造价鉴定意见书》的价格为准。新圣天然气公司不认可。**提交的《三方协议书》载明，一，工程量核定原则；1、按0版图纸进行现场核量；2、对甲乙双方签字确认的工程量签证单不作调整，价格按照投标单价计价；3、对本协议书中工程现场已做的工程量均按照投标单价进行计价。二、核定工程量内容：1、和***清管站按照0版图纸已完成工程量（1）**挡土墙（2）砖围墙及抹灰（3）设备基础（4）土方。2、4号阀室已做工程量折合人民币6万元整。3、盆地青计量站按0版图纸已完成工程量：（1）设备基础（2）土方（3）砖围墙及抹灰（4）**挡土墙。综合各方提交的证据看，**完成的盆地青计量站的工程量应当以工程量清单载明的量认定，按照投标价计算分部分项工程价款应为642245.81元，分摊措施项目工程费、规费、税金等合计133149元，盆地青计量站**完成的工程价款合计775394元。和***清管站的工程量清单载明“以业主方签字为结算依据”，该清单无业主方新圣天然气公司的代表签章，故和***清管站依据《三方协议书》**的项目，结合**提交的证据，以不超过《造价鉴定意见书》载明工地实有工程的量就高计算，和***清管站分部分项工程价款应为469231元，分摊措施项目工程费、规费、税金等合计103903元，和***清管站**完成的工程价款合计573134元。4号阀室的工程价款，本案三方在《三方协议书》约定，**完成的工程量折价6万元，该协议系各方当事人的真实意思表示，合法有效，应当按照约定的数额认定。**完成的工程总价款合计1408528元。（四）、星达建筑公司辩称因设计、施工方案的变更导致工程量增加，工程总价款超过1千万元，作为发包方的新圣天然气公司欠付工程款，依据《三方协议书》的约定，应由发包方付款后，再***建筑公司向**给付。新圣天然气公司称双方已经委托第三方审计机构对案涉工程进行审计，但星达建筑公司对审计公司出具的结论表示不认可。《最高院建设工程解释〈二〉》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。后新圣天然气公司申请对案涉工程进行造价评估，**表示其个人完成的工程量及计价方式各方已经确认没有争议，工程总造价评估系星达建筑公司与新圣天然气公司之间因工程量发生争议，与其没有直接的关联性，故其不直接参与，关于机构选任等事宜均同意星达建筑公司的意见。2019年6月21日新圣天然气公司与星达建筑公司双方选任，经一审法院技术处委托内蒙古***工程造价咨询有限公司（以下简称***造价鉴定公司）对案涉工程造价进行鉴定，鉴定期间星达建筑公司提交的签证单（包括工程洽商记录、工程量核算清单）新圣天然气公司部分认可，部分不认可。对有新圣天然气公司代表签字或者**的一审法院予以采信；对星达建筑公司报送，有濮阳工程监理公司代表签字但没有新圣天然气公司签字或者**的部分，一审法院审查后能够与新圣天然气公司签字或者**的签证单、本案中其他各方提交的证据相互印证的，一审法院予以采信，不能印证的部分，一审法院不予采信。***造价鉴定公司于2020年6月28日出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、双方质证无异议的清单工程造价5201602元；清单外工程443677元。2、双方质证有异议的造价428844元，其中盆地青计量站**方511mP（1-40工程量清单）没有其他证据能够佐证该部分工程量实际发生，故一审法院不予认定，《造价鉴定意见书》中计算的该部分工程款207695.95元应从工程款总额当中予以扣除；和***清管站施工现场剩余材料（工程量核算清单1-36）没有其他证据予以佐证，一审法院不予认定，《造价鉴定意见书》中对该部分材料折算的款项2314.20元应从工程造价总额中予以扣除；2号阀室开工前测量现场放点、现场剩余材料（工程量核算清单1-35）没有其他证据予以佐证，一审法院不予认定，《造价鉴定意见书》中对该部分工程量及材料折算的款项12687.45元应从工程造价总额中予以扣除；4号阀室现场剩余材料（工程量核算清单1-37）没有其他证据予以佐证，一审法院不予认定，《造价鉴定意见书》中对该部分材料折算的款项626.40元应从工程造价总额中予以扣除，上述应扣款项合计223324元。其余有争议的工程量均有证据可以相互印证，证实工程量实际发生，应当予以认定，扣除后应扣款项后双方质证有异议的造价为205520元（428844元-223324元）。3、双方对2号阀室的**挡土墙工程量部分无异议，但组价方式有异议，双方对图纸清单内工程均同意按照投标文件的综合单价计价，对图纸清单外的工程新圣天然气公司提出重新组价，星达建筑公司要求按照投标文件的综合单价计价。2019年1月29日新圣天然气公司出具“证明”载明“工程量结算以0版图纸的工程量和中标预算中的综合单价进行结算”。星达建筑公司所做的工程系同一项目的工程内容，施工过程中发生变更系经过各方根据施工现场实际情况协商后确定，应当按照同一标准的计价方式进行计价，故该部分工程造价应为529229元；双方对2号阀室的部分**挡土墙（1-04）和大路末站**挡土墙的工程量以及计价方式均有异议，工程量有工程洽商记录（1-22）及工程量核算单予以相互印证，证实该部分工程量实际发生且经过发包方的同意后施工（1-41），应当予以认定，计价方式应按照投标文件的综合单价计算。2号阀室该部分工程款为47901元，大路末站为3473203元。综上，《造价鉴定意见书》中计入星达建筑公司工程量的工程款总额应为9901132元（5201602元+443677元+205520元+529229元+47901元+3473203元）。新圣天然气公司已经给付的517.6万元各方均无异议，应从工程款中予以扣除，扣除后工程款剩余4725132元未给付。（五）、新圣天然气公司反诉时称，反诉被告**及第三人星达建筑公司承建的工程存在质量问题。**不认可，辩称其主张的工程款不包含存在质量问题部分的工程量，存在质量问题的部分已经从其完成的工程量中扣除，同时发包人已将案涉工程投入使用，即便是存在质量问题，应当视为工程合格，应当由发包人自行承担责任。星达建筑公司对工程质量存在问题表示认可，但辩称案涉工程虽未经过竣工验收，但作为业主方的新圣天然气公司已经于2018年8月份投入使用，应当视为工程合格，新圣天然气公司应当按照投标文件的综合单价给付工程款。从各方提交的证据看，**主张**的工程项目和工程款数额确不包含存在质量问题的部分。审理过程中，新圣天然气公司申请对工程质量进行鉴定，**及星达建筑公司不同意对工程质量进行鉴定，拒绝选任机构，并称案涉工程已经于2018年8月15日由新圣天然气强行接管使用，2019年6月21日进行现场勘验、取样鉴定，无法真实、客观的反映工程被接管时的真实状况，故不能作为鉴定依据。鉴于案涉工程涉及后续维修的范围及维修方案难以确定，故一审法院准许了新圣天然气公司对工程质量进行鉴定的申请。经一审法院技术处组织摇号，并委托内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司（以下简称昆岗鉴定公司）对工程质量进行鉴定。昆岗鉴定公司于2019年7月15日作出《质量鉴定意见书》鉴定结论如下：1、盆地青计量站：由于地基不均匀沉降，造成挡土墙及砖围墙产生裂缝与设计图纸不符且不满足国家相关规范及图集要求。站内设备基础下沉设备基础坐落于回填土上。沉降量已不满足国家相关规范要求。2、和***清管站：围墙基础做法与设计图纸不符，也不符合国家相关规范及图集要求。依据检测报告（后附）回填土的压实系数不满足设计要求0.94。3、大路末站：挡土墙做法与所提供的设计图纸、变更不符。依据检测报告（后附）回填土的压实系数不满足设计要求0.94。4、1#阀室：钢结构部分的防锈、防火涂层做法不满足设计要求。5、2#阀室：挡土墙无基础与设计图纸不符，也不符合国家相关规范及图集要求。6、4#阀室：钢结构部分的防锈、防火涂层做法不满足设计要求。7、5#阀室：钢结构部分的防锈、防火涂层做法不满足设计要求。阀室的砖围墙砌筑不合理，不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》。上述鉴定结论与2018年11月23日星达建筑公司与案涉工程项目各方代表确认的“土建一标质量问题清单”所载明的质量问题能够吻合，由此能够印证鉴定结论真实反映了工程质量存在的问题。故对新圣天然气公司提出的工程质量问题能够与《质量鉴定意见书》的鉴定结论所述案涉工程存在的质量问题相互印证的部分予以认定。（六）、新圣天然气公司还提出**及星达建筑公司延误工期。**及星达建筑公司不认可，并提交了村民阻拦施工的图片、民事判决书、工程洽商记录予以证实造成工期延误非因**或星达建筑公司自身因素造成。《一标段分包合同》第三章专用合同条款4.发包人工作4.1（8）双方约定发包人应做的其他工作：协助处理周边关系及环保的有关事宜。7.1如果分包人已努力遵守了政府及有关管理机构制定的程序和规定，但因为第三方（且按照合同约定不应由分包人代其承担责任）原因延误、干扰或者阻碍分包人正常履行合同，且这种延误、千扰或者阻碍对工程造成的延误是在事前无法合理预见的，则分包人应就此通知工程师，工程师在收到此类通知并与分包人适当协商之后应依据实际延误情况延长工期。依照上述规定，星达建筑公司于2018年6月21日与总承包人湖南百利科技公司签订《补充合同》将工期延至2018年12月30日，且顺延的事由符合合同约定。故新圣天然气公司主张**及星达建筑公司延误工期的事实不能成立，一审法院不予认定。另查明，2015年6月2日发包人新圣天然气公司与总承包人湖南百利科技公司签订了《总承包合同》，约定由湖南百利科技公司以EPC总承包的方式负责新圣天然气公司大和天然气管道输气管道（干线）工程。星达建筑公司中标上述工程土建一标段的工程。2017年4月15日，湖南百利科技公司与星达建筑公司签订了《一标段分包合同》，约定***建筑公司承包：***-准输气管道工程大路末站、大和天然气输气管道工程和***清管站、大和天然气输气管道工程盆地青计量站，战场地基础处理及平整、道路硬化、砖砌围墙、场站设备基础、放空火炬基础、钢大门、其他预留洞或预埋件、污水池及各种管沟开挖和回填等；大和天然气输气管道工程阀室（1#、2#、4#、5#）地基础处理及平整、道路硬化、砖砌围墙、站场设备基础、放空火炬基础、钢大门、其他预留洞或预埋件、阀室钢结构设计及安装、电控撬基础及各种管沟开挖和回填等。承包方式：包工包料；工期为75天，预计开工日期为2017年4月20日，计划完工日期为2017年7月5日；合同总价款469万元整；设计的变更及现场签证的费用由发包人、承包人、分包人协商确定；本合同签订前，本项施工图纸由B版变更为0版导致的工程量增加由发包人承担；付款方式为：工程全部完工，经承包人及发包人验收合格后，承包人向分包人支付合同总价的50%；待工程取得质量监督部门质量验收合格批文后，承包人向分包人支付工程总价的40%；预留合同总额的10%作为质量保证金，自质量合格验收批文之日起计算12个月，无质量问题15个工作日内一次性无息付清。合同签订后，**经新圣天然气公司同意后以星达建筑公司的名义组织施工。2017年5月份发包人新圣天然气公司以**施工的工程质量不合格为由要求**撤场，并于2017年9月4日与**、星达建筑公司签订了《三方协议书》约定，**完成的工程量核定原则、核定工程量内容、工作时限及付款、工程质量问题的处理等问题做出了约定。其中工程量核定原则“2、对甲乙双方签字确认的工程量签证单不做调整，价格按照投标单价进行计算；3、对本协议中工程现场已做的工程量均按照投标单价进行计价。”一标段土建后续工程***建筑公司继续施工。后三方未能按照《三方协议书》的约定履行。2018年8月10日发包人新圣天然气公司将案涉工程正式投入使用。2018年9月7日**向一审法院提起诉讼，要求星达建筑公司、新圣天然气公司按照《三方协议书》的约定给付工程款。**与星达建筑公司于2018年11月5日对**完成的盆地青计量站的工程量进行核算，双方签字确认；2018年12月5日对**完成的和***清管站的工程量进行核算，双方签字确认，备注以业主方签字为结算依据。新圣天然气公司代表未在该工程量核算单上签字确认。还查明，2018年11月23日-2018年11月27日各方对案涉工程质量存在问题的清单进行确认。2019年5月份，新圣天然气公司提出反诉后申请对案涉工程质量及总造价进行鉴定，双方在对案涉工程的计价方式上，施工图纸清单内工程一致同意按照星达建筑公司投标文件综合单价计价；施工图纸外增加的工程量在工程变量签证单中各方均同意以星达建筑公司投标文件综合单价计价。昆岗鉴定公司出具的《质量鉴定结论》给出存在质量问题工程修复的鉴定建议：1、盆地青计量站：建议随时监测站区西南处挡土墙的变形情况并形成记录，尽快完善站内外的排水方式。2、和***清管站：对站外道路回填区域的回填土按设计要求重新分层回填、压实。3、大路末站：站内道路区域的回填土重新分层回填、压实。尽快完善站内外的排水方式。4、阀室：按设计要求增加钢结构部分的防锈、防火涂料，修补围墙涂料脱落、掉皮的地方。另外，《造价鉴定意见》在鉴定特殊情况说明部分载明，有部分工程量因双方未提供或者提供的资料不齐，未计算造价，其中包括盆地青蓄水池、路灯基础、电控箱基础；1#阀室设备基础；质证认可的洽商记录1-04、1-06、1-08、1-13、1-17；质证不认可的洽商记录1-12、工程联系单1-24、工作联系函1-26。审理过程中还查明，工程施工产生的临时水电费未计入造价。 一审法院认为，本案系建设工程的实际施工人要求分包人、发包人按照协议约定向其给付工程款，并承担逾期付款的利息；发包人就工程质量及违约责任提起反诉的建设工程施工合同纠纷。《最高院建设工程解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理费、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案各方对**为实际施工人的身份没有争议。各方的争议焦点为，1、分包人星达建筑公司应当如何向实际施工人**给付工程款，实际施工人是否有权要求发包人新圣天然气公司承担给付工程款的责任。2、**及星达建筑公司延期交工是否构成违约，应否承担违约责任。3、案涉工程是否超过质保期，存在的质量问题应当如何处理。现分述如下： 关于分包人星达建筑公司应当如何向实际施工人**给付工程款以及**是否有权要求发包人新圣天然气公司在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院建设工程解释）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**为实际施工人，新圣天然气公司为发包人，星达建筑公司为分包人．各方对**为实际施工人的事实没有争议，对**撤场前完成的工程量及计价方式有争议。从庭审查明的事实和各方提交的证据看，各方对**完成的盆地青计量站的工程量无异议；和***清管站管站完成的工程量在星达建筑公司与**核定工程量时，备注该部分工程量“以业主方签字作为结算依据”，后新圣天然气公司代表没有签字确认。《最高院建设工程解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。依照该规定，法院综合各方提交证据载明的信息、数据，结合工程现场实际情况，对**完成的工程量以不超过实有工程量为上限计算。工程价款的计算方式，《最高院建设工程解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。本案各方在《三方协议书》中约定“按照投标单价进行计算”，故**完成的工程应当以星达建筑公司投标文件综合单价进行结算，其完成工程的总价款应为1408528元（其中盆地青产生工程价款775394元；和***清管站产生工程价款573134元；2#阀室完成的工程量折价6万元）。星达建筑公司已经给付的20万元以及新圣天然气公司通过清水河县劳动监察大队给付工人工资58万元应当从**的工程总价款当中予以扣除；《双方确认协议》中约定扣除星达建筑公司替**拉运盆地青计量站土方、修补设备基础合计4万元；扣除星达建筑公司1.5％的管理费21128元（1408528元×1.5％），应扣款项扣除后剩余567400元。《双方确认协议》还约定工程款税金按照星达建筑公司的扣税标准扣除。各方约定的付款时间为2017年10月20日前，故星达建筑公司应当向**给付。**还要求星达建筑公司从2017年10月20日起至实际给付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算利息。《最高院建设工程解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算利息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案三方明确约定向**的付款时间为2017年10月20日，故星达建筑公司应当从2017年10月21日起至工程价款给付之日止，以欠付价款为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。**还提出施工期间发生的临时水电费12万元，各方约定由发包人负担，但其未向法庭提交证据证实，故本案中不予处理，各方自行协商，如有争议另案诉讼。新圣天然气公司答辩时称，其与**没有直接或者间接的合同关系，同时案涉工程尚未竣工验收，**无权要求其承担给付工程款的责任。依照《最高院建设工程解释〈二〉》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，《三方协议书》中，新圣天然气公司作为发包人与实际施工人**、分包人星达建筑公司直接就工程量核定原则、核定内容、核定工作及付款时限、停工期间造成损失的责任人、工程质量的责任人均作出明确约定，**依照该协议书亦有权要求新圣天然气公司对欠付工程款及利息承担给付责任。新圣天然气公司欠付星达建筑公司工程款4725132元，其应当在此限额范围内向**承担给付工程款的责任。2、关于**及星达建筑公司延误工期是否构成违约，应否承担违约责任的问题。新圣天然气公司反诉时称，**及星达建筑公司延误工期，构成违约，应当连带承担违约责任。**及星达建筑公司均不认可。辩称工期延误的原因非因**或星达建筑公司造成，而是发包人新圣天然气公司的原因造成，并提交了村民阻拦施工照片、准格尔旗人民法院出具的民事判决书、执行申请书、工程洽商记录予以证实。《最高院建设工程解释（二）〉》第六条第一款规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。本案中，《一标段分包合同》第三章专用合同条款4．发包人工作4.1（8）双方约定发包人应做的其他工作：协助处理周边关系及环保的有关事宜。7.1如果分包人已努力遵守了政府及有关管理机构制定的程序和规定，但因为第三方（且按照合同约定不应由分包人代其承担责任）原因延误、干扰或者阻碍分包人正常履行合同，且这种延误、干扰或者阻碍对工程造成的延误是在事前无法合理预见的，则分包人应就此通知工程师，工程师在收到此类通知并与分包人适当协商之后应依据实际延误情况延长工期。发包人通知施工人进场开工，施工人即有理由认为发包人对开工前期的征地等事宜已经完成，发生村民以施工非法占地为由阻拦施工属于施工人事前无法合理预见的情形。由此，应当认定因村民阻拦施工造成工期延误非**或者星达建筑公司的原因。同时星达建筑公司于2018年6月21日与总承包人湖南百利科技公司签订了《补充合同》，约定工期顺延至2018年12月30日。故**或星达建筑公司并未因此构成违约，对工期延误不承担违约责任。3、关于案涉工程是否超过质保期，工程存在的质量问题应当如何处理，发包人是否有权扣留工程总价款10％的质保金。新圣天然气公司反诉时称，案涉工程质量不合格，**及星达建筑公司应当对工程质量连带承担修复责任。**及星达建筑公司辩称，案涉工程虽未经竣工验收，但已经于2018年8月份被发包人擅自使用，应当视为工程合格，且超过了双方约定的12个月工程质保期，即便工程存在质量问题，亦应当由新圣天然气公司自行承担责任。《最高院建设工程解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。新圣天然气公司在庭审中认可案涉工程已经全部完工，并于2018年8月份投入使用。2017年9月4日三方签订的《三方协议书》第五条约定，由于盆地青计量站**挡土墙和围墙存在质量问题，现友好协商决定由乙方（星达建筑公司）维修，所产生的费用以返修工程现场实际发生为准（从丙方的工程款中扣除）。由此应当视为发包人新圣天然气公司在工程投入使用前已经向实际施工人及分包人提出工程存在质量问题，并约定由分包人星达建筑公司负责维修。2018年11月23日-27日工程各方代表对案涉工程存在的质量问题再次进行确认，也未超过工程投入使用后12个月。《三方协议书》中约定由分包人星达建筑公司对存在质量问题的工程承担维修义务，**不承担维修义务，**与星达建筑公司在《双方确认协议》中约定，**完成的工程质量存在问题的部分以扣款的方式处理，故**对其完成的工程所存在的质量问题不应再重复承担责任。依照上述规定及各方的约定，应当***建筑对存在质量问题的工程承担维修责任。新圣天然气公司提出，分包人星达建筑公司怠于履行维修义务，星达建筑公司不认可，新圣天然气公司未能提交有效的证据证实星达建筑公司怠于履行维修义务，双方于2018年11月份对工程存在质量问题进行确认时，**已经提起诉讼，各方均应维持案涉工程原状，以便诉讼程序的顺利进行，故星达建筑公司在诉讼期间未进行维修施工属于正当事由，而非怠于履行维修义务。新圣天然气公司对工程质量提出的质疑，除与《质量鉴定意见》、工程质量问题清单能够印证的部分，其他部分的异议没有相应的证据能够佐证，故法院不予认定。《质量鉴定意见》中描述不符合设计规范或国家规范的部分，在工程签证单中经过发包人同意或认可变更施工方案的不应当***建筑公司承担责任。星达建筑公司对未经发包人同意擅自变更的施工部分以及虽经过发包人同意变更，但质量不符合各方议定的技术标准的承担维修责任。具体的维修范围以2018年11月23日各方共同确认的“土建一标段质量问题清单”为准，维修方案参照《质量鉴定意见》给出的维修建议实施，维修标准以达到0版图纸及工程洽商记录议定变更的技术标准为合格。维修义务人星达建筑公司应当在判决生效后30日内进场维修，维修期间不超过30日，逾期不维修，新圣天然气公司有权委托第三方进行维修，发生的费用***建筑公司负担。新圣天然气公司有配合的义务，拒不配合导致星达建筑公司无法进场维修的，由新圣天然气公司自行承担维修义务。新圣天然气公司要求按照分包合同约定扣留10％的质保金。**及星达建筑公司均不同意。从庭审查明的事实看，部分工程质量确实存在问题，星达建筑公司需承担维修责任，为保障维修工作及时顺利的开展，扣留10％质保金属于合理请求，应予支持。星达建筑公司维修后应及时向发包人新圣天然气公司书面请求验收维修工程，新圣天然气公司收到请求后应在15日内组织验收，验收合格后按照合同约定的时限退还质保金；逾期不组织验收，应当视为维修后的工程合格，星达建筑公司有权要求新圣天然气公司退还质保金。新圣天然气公司还要求星达建筑公司按照其提供的维修方案进行维修或者支付维修费用。***鉴定公司依照新圣天然气公司提供的维修方案出具了维修造价意见。**及星达建筑公司均不认可，称该维修方案系其单方出具，不合法、更不合理，不符合案涉工程的实际情况。从庭审查明的事实看，大和天然气管道输气工程已经整体投入使用，案涉土建工程属于主体管道工程的附属工程，如按照新圣天然气公司提交的方案进行维修，将对主体管道工程的运行使用造成不可逆的负面影响，并将增加各方的损失，不利于各方的生产经营。工程质量问题的维修应当在不影响主体工程运营使用的情况下进行，并应当尽量降低各方的经济损失。新圣天然气公司提供的维修方案与《质量鉴定意见》给出的维修建议相去甚远，请求的维修工程款数额超出合理范围，故法院不予支持。综上所述，实际施工人以发包人和分包人为共同被告主***，不违反相关法律规定，人民法院应当受理。并在查明发包人欠付分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人擅自使用未竣工验收的工程，应当视为工程已经竣工，实际施工人及分包人有权要求发包人对已完成的工程给付工程款。对工程量有争议的部分，以各方提交的签证单等书面文件进行认定。各方以签证单、“证明”、协议等书面形式的文件对工程计价方式进行了调整，均同意以投标文件的综合单价进行计算，应视为各方对工程价款有约定，应当按照约定结算。发包人在实际施工人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就实际施工人及分包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉，不违返相关法律规定，可以合并审理。非因实际施工人或分包人的原因造成工期延误不构成违约，实际施工人或分包人不应当因此承担违约责任。发包人在案涉工程投入使用前即对工程质量提出异议，投入使用后在约定的质保期内各方对工程质量问题进行确认，应当视为工程尚未超过质保期。维修责任人因合理事由未进行维修亦不属于怠于履行维修义务。工程维修应以不影响工程正常使用运行的前提下，保证工程质量达到验收标准，并将各方经济损失降至最低为最合理化的方案。《造价鉴定意见》未计算造价的部分工程因工程量无法确定，不能计算工程价款的具体数额，故本案中不宜处理；临时水电费各方均未提交证据证实发生的数额，本案中不予处理。未处理的部分工程价款双方如有争议另行诉讼。本案经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第六条、第七条、第十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本诉被告鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司于判决生效后30日内向本诉原告**给付工程款567400元（税金由鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司按照本公司的扣税标准，以**工程款总额1408528元为计算基数，从应付工程款567400元中扣除）。二、本诉被告鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司于判决生效后30日内向**给付从2017年10月20日起至实际给付之日止，以欠付工程款为计算基数（实时扣税后），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。三、本诉被告鄂尔多斯市新圣天然气管道有限公司在其欠付鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司工程款4725132元限额范围内对上述一、二项判项中的款项向**承担给付责任。四、驳回本诉原告**的其他诉讼请求。五、反诉第三人鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司对案涉工程存在质量问题的部分承担维修责任。具体的维修范围：以2018年11月23日各方共同确认的“土建一标段质量问题清单”**的内容为限；维修方案：参照《质量鉴定意见》给出的维修建议实施；维修标准：以达到0版施工图纸及工程洽商记录各方议定变更的技术标准为合格；维修期间：鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司应当在判决生效后30日内进场维修，维修期间不超过30日；逾期不维修，鄂尔多斯市新圣天然气管道有限公司有权委托第三方进行维修，发生的费用由鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司负担。六、鄂尔多斯市新圣天然气管道有限公司有义务配合鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司进场维修，拒不配合导致鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司无法进场维修的，由鄂尔多斯市新圣天然气管道有限公司自行承担维修义务及发生的费用。七、驳回反诉原告其他的诉讼请求。本诉案件受理费19000元，由原告**负担9526元，被告鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司、鄂尔多斯市新圣天然气管道有限公司连带负担9474元。反诉案件受理费减半收取计31460元，工程造价鉴定费91835元，合计123295元由反诉原告鄂尔多斯市新圣天然气管道有限公司负担。工程质量鉴定费4万元，由反诉第三人鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，**提供了土密度试验报告、一审法院2018年12月27日庭审笔录、和***清管站图纸说明，拟证明道路南移变更后经检测试验符合设计要求、新圣天然气公司、星达建筑公司对两份工程量清单真实性认可、**挡土墙工程量未计入清单、**请求评估星达建筑公司不同意，和***清管站**挡土墙的工程量为690立方米。新圣天然气公司对土密度试验报告真实性、合法性、关联性均不认可，星达建筑公司对土密度试验报告表示未参与不发表意见。土密度试验报告不能证明**施工的工程量与价，对真实性无法确认，不予采信。一审法院庭审笔录中新圣天然气公司对两份工程量清单不予认可，庭审笔录中当事人的相关陈述并不能直接反应**施工的量与价，不予采纳。新圣天然气公司和星达建筑公司对和***清管站图纸说明真实性、合法性、关联性均不认可。该图纸说***的日期为2017年2月，从内容来看也系施工前对和***清管站设计、施工要求的说明，不能作为**实际施工工程量认定的依据。新圣天然气公司二审出示其与星达建筑公司于一审判决作出后达成的协议书及付款凭证，拟证明双方达成扣除维修费150万元后新圣天然气公司欠付星达建筑公司的工程款3225132元，扣留10万元质保金后由新圣天然气公司支付完毕。**的质证意见为：**对两个公司的协商过程未参与，对协议书真实性不做评价，对新圣天然气公司支付星达建筑公司的工程款数额及仍欠付10万元的数额认可。星达建筑公司对新圣天然气公司的证据认可。二审对新圣天然气公司后续又支付星达建筑公司工程款的支付凭证予以确认。 二审经审理查明，2015年6月2日新圣天然气公司与湖南百利科技公司签订了《总承包合同》，约定由湖南百利科技公司以EPC总承包的方式负责新圣天然气公司大和天然气管道输气管道（干线）工程。星达建筑公司中标上述工程土建一标段的工程。2017年4月15日，湖南百利科技公司与星达建筑公司签订了《一标段分包合同》，约定***建筑公司承包：苏-东-准输气管道工程大路末站、大和天然气输气管道工程和***清管站、大和天然气输气管道工程盆地青计量站，战场地基础处理及平整、道路硬化、砖砌围墙、场站设备基础、放空火炬基础、钢大门、其他预留洞或预埋件、污水池及各种管沟开挖和回填等；大和天然气输气管道工程阀室（1#、2#、4#、5#）地基础处理及平整、道路硬化、砖砌围墙、站场设备基础、放空火炬基础、钢大门、其他预留洞或预埋件、阀室钢结构设计及安装、电控撬基础及各种管沟开挖和回填等。承包方式：包工包料；工期为75天，预计开工日期为2017年4月20日，计划完工日期为2017年7月5日；合同总价款469万元整；设计的变更及现场签证的费用由发包人、承包人、分包人协商确定；本合同签订前，本项施工图纸由B版变更为0版导致的工程量增加由发包人承担；付款方式为：工程全部完工，经承包人及发包人验收合格后，承包人向分包人支付合同总价的50%；待工程取得质量监督部门质量验收合格批文后，承包人向分包人支付工程总价的40%；预留合同总额的10%作为质量保证金，自质量合格验收批文之日起计算12个月，无质量问题15个工作日内一次性无息付清。合同签订后，**以星达建筑公司的名义组织施工。后新圣天然气公司以**施工的工程质量不合格为由要求**撤场。2017年9月4日，新圣天然气公司（甲方）与星达建筑公司（乙方）、**（丙方）签订了《三方协议书》约定：一，工程量核定原则；1、按0版图纸进行现场核量；2、对甲乙双方签字确认的工程量签证单不作调整，价格按照投标单价计价；3、对本协议书中工程现场已做的工程量均按照投标单价进行计价。二、核定工程量内容：1、和***清管站按照0版图纸已完成工程量（1）**挡土墙（2）砖围墙及抹灰（3）设备基础（4）土方。2、4号阀室已做工程量折合人民币6万元整。3、盆地青计量站按0版图纸已完成工程量：（1）设备基础（2）土方（3）砖围墙及抹灰（4）**挡土墙。以上所述工程量三方是否认可，认可签字确认：甲方***、乙方***、丙方**分别在此处签名。三、工作时限及付款1、乙方对丙方支付本三方协议书中20万元整用于支付农民工工资……2、上述工程量的核算计价需在3-5个工作日内完成。3、上述工程量由甲方、监理验收合格后，乙方向甲方提交付款申请，甲方同意付款后，30天内乙方向丙方付款，核算计价需在2017年10月20日前付清（因乙方不可抗拒因素可顺延付款，将三方协商推迟付款）。4、本三方协议书所述的核定工程量项目中，丙方所承担和***清管站核定工程量总造价10%的质量保证金。5、本三方协议书的工程量取费以核定工程量的投标预算价为标准（扣除税及相关等费用）。五、由于盆地青计量站**挡土墙和围墙存在质量问题，现友好协商决定由乙方维修，所产生的费用以返修工程现场实际发生费用为准（从丙方工程款项中扣除）。六、***明1、本三方协议书中核定工程量以外的所有工程与丙方无关。落款处甲方代理人***、乙方代理人***、丙方**分别签名。一标段后续工程***建筑公司继续施工。2018年8月10日新圣天然气公司将案涉工程正式投入使用。2018年9月7日**向一审法院提起诉讼，要求星达建筑公司、新圣天然气公司给付工程款及利息。**提供的盆地青计量站工程量清单中有**和星达建筑公司**签名确认，落款日期为2018年11月5日。**提供的和***清管站工程量清单中表格下方有备注内容，备注主要内容是关于因和***清管站出站道路设计变更，部分原道路已做业主方与设计院要求更改道路位置，出以上表格外另增的工程量，以业主方签字作为结算依据。在备注内容下面手写“以上表格内工程量双方确认无疑问。”该工程量清单仍由**和星达建筑公司**签名确认，落款日期为2018年12月5日。星达建筑公司（甲方）与**（乙方）于2018年12月5日签订《双方确认协议》约定：1、按甲乙双方签字的工程量清单及0版图纸和签字后的变更工程量为核算依据。2、工程量清单中的单价以第三方审计部门核算单价为准。3、乙方从工程量清单中核算总价中扣除4万元：含盆地青计量站甲方提乙方拉运回填土平整场地3万元、修补设备基础1万元。4、税金按星达建筑公司扣税标准扣税。5、乙方自行为业主方提供和***清管站、盆地青计量站的竣工资料。6、扣除1.5%的管理费。7、和***清管站、盆地青计量站工程如存在工程质量问题乙方与业主方自行处理，如业主方因质量问题扣款，应从乙方工程款中扣除。甲方**签名，乙方**签名。一审审理中，**与星达建筑公司均提供了和***清管站工程量清单、盆地青计量站工程量清单及《双方确认协议》，并主张以此作为计算工程量的依据之一。 **于2019年1月申请一审法院主要依据其提供的和***清管站和盆地青计量站工程量清单对相关工程进行造价鉴定（临水临电）。一审法院司法鉴定技术处于2019年2月27日将委托鉴定退案，退案理由为：因被申请人（新圣天然气公司、星达建筑公司）均递交不参与鉴定说明材料且申请方（**）也递交了鉴定程序终结申请，故对本案作出终结鉴定的决定，本案不得再以同一事由申请鉴定。新圣天然气公司于2019年3月向一审法院申请对星达建筑公司完成的包括案涉工程在内的工程进行造价评估。**于2019年4月12日向一审法院提交“声明”载明，新圣天然气公司在反诉审理过程中提出工程造价的鉴定，我认为新圣天然气公司、星达建筑公司应当给付我的工程款已经三方协议处理过，工程总造价是新圣天然气公司、星达建筑公司之间的争议，与我没有直接关联性，我不参与工程造价的鉴定。所有与工程造价鉴定有关的手续，材料的质证，鉴定机构的选任均同意星达建筑公司的意见。2019年6月21日，新圣天然气公司与星达建筑公司双方选任，经一审法院司法鉴定技术处委托内蒙古***工程造价咨询有限公司（以下简称***造价鉴定公司）对案涉工程造价进行鉴定。***造价鉴定公司于2020年6月28日出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、双方质证无异议的清单工程造价5201602元；清单外工程443677元。2、双方质证有异议的造价428844元，其中盆地青计量站**方511立方米（1-40工程量清单）工程款207695.95元，一审法院认定没有其他证据能够佐证该部分工程量实际发生，该部分应从工程款总额当中予以扣除；和***清管站施工现场剩余材料（工程量核算清单1-36）2314.20元，一审法院认定没有其他证据予以佐证，该部分材料折算的款项应从工程造价总额中予以扣除；2号阀室开工前测量现场放点、现场剩余材料（工程量核算清单1-35）12687.45元，一审法院认定没有其他证据予以佐证，该部分工程量及材料折算的款项应从工程造价总额中予以扣除；4号阀室现场剩余材料（工程量核算清单1-37）626.40元，一审法院认定没有其他证据予以佐证，该部分材料折算的款项应从工程造价总额中予以扣除，上述应扣款项合计223324元。其余有争议的工程量，一审法院认定均有证据可以相互印证，应当予以认定。扣除应扣款项后双方质证有异议的造价为205520元（428844元-223324元）。3、双方对2号阀室的**挡土墙工程量部分无异议，但组价方式有异议，双方对图纸清单内工程均同意按照投标文件的综合单价计价，对图纸清单外的工程新圣天然气公司提出重新组价，星达建筑公司要求按照投标文件的综合单价计价。一审法院认定：2019年1月29日新圣天然气公司出具“证明”载明“工程量结算以0版图纸的工程量和中标预算中的综合单价进行结算”。星达建筑公司所做的工程系同一项目的工程内容，施工过程中发生变更系经过各方根据施工现场实际情况协商后确定，应当按照同一标准的计价方式进行计价，故该部分工程造价应为529229元；双方对2号阀室的部分**挡土墙（1-04）和大路末站**挡土墙的工程量以及计价方式均有异议，工程量有工程洽商记录（1-22）及工程量核算单予以相互印证，证实该部分工程量实际发生且经过发包方的同意后施工（1-41），应当予以认定，计价方式应按照投标文件的综合单价计算。2号阀室该部分工程款为47901元，大路末站为3473203元。综上，《造价鉴定意见书》中计入星达建筑公司工程量的工程款总额应为9901132元（5201602元+443677元+205520元+529229元+47901元+3473203元）。工程施工产生的临时水电费未计入造价。一审新圣天然气公司已经给付的517.6万元，一审判决作出后，新圣天然气公司二审出示其与星达建筑公司于一审判决作出后达成的协议书及付款凭证显示，双方达成扣除维修费150万元后新圣天然气公司欠付星达建筑公司的工程款3225132元，扣留10万元质保金后由新圣天然气公司支付完毕。**对新圣天然气公司支付星达建筑公司的工程款数额及仍欠付10万元的数额认可。一审判决中对“内蒙古新圣天然气管道有限公司”名称误写为“鄂尔多斯市新圣天然气管道有限公司”，二审予以纠正。 本院认为，本案的争议焦点为：**上诉主张一审法院依据《造价鉴定意见书》认定和***清管站工程款有误，应按照和***清管站工程量清单认定和***清管站工程款的上诉理由是否能够成立；**上诉请求应支持临水、临电费用的上诉理由是否能够成立。 《三方协议书》系**被清场时新圣天然气公司、星达建筑公司、**直接就**所完成的工程量如何进行核定、核定工程量内容、付款时限等相关内容达成的三方合意。三方在该协议中对**完成的工程内容进行确认，并载明本三方协议书中核定工程量以外的所有工程与**无关。三方应依据该协议确定**实际完成的和***清管站的工程造价。**与星达建筑公司在一审审理过程中达成的和***清管站工程量清单新圣天然气公司不认可，不能约束新圣天然气公司。新圣天然气公司一审申请对包括本案诉争工程在内的星达建筑公司完成的工程进行造价鉴定。**明确表示其不参与工程造价的鉴定，所有与工程造价鉴定有关的手续、材料的质证、鉴定机构的选任均同意星达建筑公司的意见。**辩称庭审后2020年8月5日一审法院通知其去签了个声明书，与**出具声明书落款时间不符，**所称无证据佐证。退一步讲，即使**主**定，也不能依据其与星达建筑公司在一审审理过程中另行达成的和***清管站工程量清单进行鉴定。故一审法院结合**提交的证据，以不超过《造价鉴定意见书》载明工地实有工程的量就高计算和***清管站分部分项工程价款及相应的分摊措施项目工程费、规费、税金等，计算和***清管站**完成的工程价款573134元并无不妥。故**二审依据和***清管站及盆地青计量站工程量清单进行价格核算，二审不予准许。星达建筑公司与**形成的《双方确认协议》约定：税金按星达建筑公司扣税标准扣税。该约定并未明确具体的扣税标准。**主张投标报价汇总表列项目含税金，税率为9%，自2019年4月1日起，建筑业的增值税税率将降低1个百分点，从原来的10%降至9%。投标报价汇总表列项目不含税金则无需扣除**税费。星达建筑公司主张**应承担的税赋应为工程款的18.5%，包括12%的增值税、4.2%的材料及人工的进项票的综合税率、2.3%的包括企业所得税、个人所得税、城市建设税、地方教育费附加、教育费附加、公会经费、印花税等小税种。因双方约定不明，以**自认的扣税标准作为扣税的依据，**主张无需扣税与约定不符，不予采信。另外，一审法院认定的鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司支付**的利息标准应以2019年8月20日为分界点，2017年10月20日起至2019年8月19日以欠付工程款为计算基数（实时扣税后）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日至实际给付之日止以欠付工程款为计算基数（实时扣税后）按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于**主张支持临水临电费用的理由，二审**仍未提交确实充分的证据证实各方就临水临电相关费用的承担、数额形成合意，故不予处理。另，二审因各方对新圣天然气公司欠付星达建筑公司工程款10万元的事实无异议，故二审认定新圣天然气公司在欠付星达建筑公司工程款10万元的限额范围内向**承担除利息之外的工程款的给付责任。 关于新圣天然气公司一审的反诉主张，二审以裁定的方式驳回其反诉的起诉。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对于**的诉讼请求的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审仅对利息的计算标准及新圣天然气公司欠付的金额进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持清水河县人民法院（2018）内0124民初557号民事判决第四项； 二、变更清水河县人民法院（2018）内0124民初557号民事判决第一项为：鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司于判决生效后30日内向**给付工程款567400元（税金由鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司按照9%的扣税标准，以**工程款总额1408528元为计算基数，从应付工程款567400元中扣除）； 三、变更清水河县人民法院（2018）内0124民初557号民事判决第二项为：鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司于判决生效后30日内向**给付从2017年10月20日起至2019年8月19日以欠付工程款为计算基数（实时扣税后）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日至实际给付之日止以欠付工程款为计算基数（实时扣税后）按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息； 四、变更清水河县人民法院（2018）内0124民初557号民事判决第三项为：内蒙古新圣天然气管道有限公司在其欠付鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司工程款100000元限额范围内对上述第二项判项中的款项向**承担给付责任。 二审案件受理费9474.00元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　杨 蔚 堃 审 判 员　额日德尼 审 判 员　戴 玉 英 二〇二一年八月二十七日 法官助理　于 文 硕 书 记 员　郝 辰 炜