某某与鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司、某某合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民事判决书

（2020）内民再203号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1966年4月1出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：李**飞，内蒙古缘合（呼和浩特）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：车岐山，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：何雨，内蒙古易非律师事务所律师。

一审被告：***，男，1979年12月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

再审申请人***因与被申请人鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司（以下简称星达公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终1623号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月6日作出（2017）内民申1431号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人李**飞，被申请人星达公司的委托诉讼代理人何雨、车岐山到庭参加诉讼，一审被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

***申请再审称，二审法院适用法律错误，本案依法应改判星达公司承担连带付款责任。事实及理由为：一、由于***在星达公司神华馨苑小区外墙保温工程项目部担任项目部经理，且与星达公司有挂靠关系，***认为***代表的是星达公司，基于对星达公司对外声誉的合理信赖，***才向***供应用于工程建设的保温材料，并允许其在出具欠条和借条等凭证的情况下先拿货后付款。二、***相信实际施工人、项目部经理***有权限为工程建设购买材料，并基于此供货。***与星达公司虽未签订书面合同，但由于***向***购买材料的行为完全符合表见代理的构成要件，***与星达公司形成了事实合同关系，故应当依据表见代理判令星达公司承担连带付款责任。三、本案二审时，时任星达公司法定代表人的车岐山承认神华馨苑外墙保温工程项目的工程款会打入星达公司的账目，星达公司不能只享受工程带来的收益而不向***履行付款的义务。

星达公司辩称，一、本案中***出具的借条或欠条并未加盖星达公司或星达公司项目部印章。***明知***为实际施工人，却未尽注意审查义务，不符合主观善意无过失条件，故不应适用表见代理，而应认定交易发生在***与***之间。二、在没有法律明确规定情况下，挂靠方与他人签订合同，不应突破合同相对性原则而认定被挂靠方承担责任，否则可能造成实际施工人与材料供应商恶意串通损害资质出借方利益。

***向一审法院起诉请求：一、***与星达公司连带给付其331633元（其中材料款307863元，替***垫付的工人工资13800元、招待费9970元）及利息78077元（以229638元材料款为基数，从2014年12月4日起至2016年5月4日止按月利率2%计算），共计409710元；二、***与星达公司连带支付从起诉之日至实际给付之日的利息，按1.2%计算。一审法院认定事实：***于2015年11月25日向***出具欠条一张，载明：2015年神华馨苑小区材料费20725元；于2015年4月28日出具借条一张，载明借到***现金7500元（网格布材料款）；又向***出具欠条一张，载明欠到***材料款5万元；于2014年12月4日出具借条一张，载明借到***现金229638元材料款（神华馨苑小区外墙保温用），并约定月息3％。另查，***于2015年11月24日向***出具欠条一张，载明神华馨苑小区施工***垫付招待费9970元；于2014年11月25日出具借条一张，载明欠到***现金1万元（垫付工人工资，神华苑工地）；于2014年11月18日出具欠条一张，载明欠到***垫付工人工资款3800元。又查，***与星达公司就杭锦旗神华苑保温工程签订过书面的挂靠合同，***是项目上的施工负责人。再查，***认可其并未从***处承揽工程，而是向其供货，工人工资及招待费都是替***垫付的。一审法院判决：一、***于本判决生效之日起十日内一次性支付***材料欠款共计307863元；二、***于本判决生效之日起十日内一次性支付***欠款229638元从2014年12月4日起至本判决确定的履行义务期限之日止的逾期付款违约金（2016年4月11日之前的，月利率按2%计算，2016年4月11日之后的，月利率按***主张的1.2%计算）；三、鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司对***的上述债务承担连带付款责任；四、***于判决生效之日起十日内一次性支付***垫付的工人工资及招待费共计23770元。案件受理费3723元，由***负担。

星达公司不服一审判决，上诉请求：撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决，改判星达公司不承担连带给付责任。

二审法院认定事实与一审查明事实部分一致。另查明，***一审在庭审中陈述，其要求星达公司承担连带责任的依据为其认为***与星达公司系挂靠关系，星达公司应承担相应的监管义务，故应承担连带责任。二审法院认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理的构成需有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，并需相对人为善意无过失，且表见代理的后果为被代理人承担相应法律责任。本案***出具的借条或欠条并未加盖星达公司或星达公司项目部印章，***又依星达公司与***存在挂靠关系主张星达公司承担连带责任，说明其对案涉工程***系实际施工人的事实是明知的，故一审依表见代理判令星达公司承担连带责任，属适用法律有误。***作为案涉工程的实际施工人，其与***之间存在买卖合同关系及借款关系。经结算，***向***出具的欠条确认了欠付的材料款等，出具的借条记载了借款的金额及用途。因此，***对***享有债权，有权要求***清偿债务。***主张由星达公司对***的债务承担连带清偿责任，必须基于合同约定或法律规定，***与星达公司无合同关系，***与星达公司之间的挂靠关系、***购买材料及借款的用处，均与***与***之间的债权债务无法律上的关联性。因此，其依挂靠关系要求星达公司承担连带责任，于法无据，不予支持。二审法院判决：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决第三项，即鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司对***的上述债务承担连带付款责任。一审案件受理费3723元，由***负担3545元，***负担178元；二审案件受理费7446元，由***负担。

本院再审查明事实与一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院再审认为，本案争议焦点为星达公司应否承担连带责任。根据***出具的有***签字的欠条、借条内容，虽然注明系用于神华馨苑小区的材料费、施工垫付招待费、工人工资等内容，但均未加盖星达公司或神华馨苑项目部印章，不能充分证明该几项费用与星达公司相关联。虽然***亦提供了有星达公司盖章确认的授权委托书，但根据***一审时的陈述，其在出售建材时即已知道***系挂靠星达公司施工，系实际施工人，却仍向***提供材料与资金，未尽到合理注意义务，亦无法证明***仅以星达公司的名义购买材料从而形成表见代理权关系。因此，在法律没有明文规定及双方未约定的情况下，***与***间的债务不应突破合同相对性原则，二审法院判决星达公司不承担连带责任并无不当。

综上所述，***的再审请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终1623号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长 王佐玲

审 判 员 杜　娟

审 判 员 武丽英

二〇二〇年九月七日

法官助理 吴　坤

书 记 员 郑彩红