某某、莘县方正建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁15民终4058号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年9月3日出生，汉族，农民，住莘县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：莘县方正建设工程有限公司，住所地莘县莘州街道振兴街3号1号楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东慎远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1962年6月5日出生，汉族，经商，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：***，山东鲁阳律师事务所律师。 上诉人***、莘县方正建设工程有限公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2022）鲁1522民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人***、莘县方正建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人向***、莘县方正建设工程有限公司支付建设工程款2277700.75元及利息（利息从2017年3月8日起计算至付清款之日止）；两审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对已查清的有利于上诉人的事实给漏掉了，回避、掩盖了被上诉人的违约责任。1.原告提交的“补充合同”第3条明确约定：“3、房屋抵顶方式和时间：为保证乙方严格按照约定履行施工义务，本补充协议签订之日，上述楼房抵顶给乙方，由乙方自主销售抵顶工程款”。然而，对这一约定被上诉人没有履行。判决书上没有述明、漏掉了，掩盖并回避了被上诉人违约的事实。2.补充合同签订后6个月，即2014年8月11日，被上诉人才向上诉人移交第一套抵顶房款的楼房。上诉人说明并提交了抵顶楼房确认书复印件。判决书也没有述明，漏掉了。回避、掩盖了被上诉人速约时间长达6个月的行为，掩盖了被上诉人的违约责任。3.2016年8月17日***出具承诺书后，被上诉人都是扣除了哪些工程的工程款，证据在被上诉人手中；也是被上诉人主张2016年8月17日前主体未完工，被上诉人应提供相应证据，被上诉人对自己的主张没有提供证据证明，一审判决没有述明，却支持了被上诉人的该项请求。二、一审判决认定事实错误，判决侵害了上诉人的合法权益。1.判决书认定：（1）上诉人主张被上诉人欠工程款2985427.18元（现改为2672829.15元）是自行计算的，且被上诉人对此不认可，就算完了。上诉人自行计算是有记录依据的，（1）被上诉人支付现金22笔，共计2454000元；（2）十一套房子抵顶工程款3133821元；（3）2016年8月17日后被上诉人扣减工程款共七笔1143092.85元。不认可就是反驳上诉人的主张，反驳上诉人的主张依法应提供反驳的证据，但被上诉人没有提供反驳主张的证据。被上诉人向上诉人付款的证据就在被上诉人手中，根据法律规定，被上诉人对自己不认可的主张，应当提供证据，而非不认可就算完了，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定不合法。一审判决书述明了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。一审却把举证责任分配给上诉人。因付款证拥在被上诉人手中，上诉人只能按自己的收款记录自行计算，上诉人没有错误。2.本案工程量已经确定，就是合同上的包死工程量，这些工程量都是上诉人支付的工程款，根本不需要鉴定工程量。一审说缺乏鉴定，无事实和法律依据。上诉人已经向法庭提供了《建设工程施工合同》，合同明确了工程量，包死价格。虽然上诉人***在2016年8月17日向被上诉人出具了“施工转让承诺书”，但该承诺书已述明“剩余工程的价格，***和后续施工队伍洽谈并达成协议。剩余工程由新施工单位直接与甲***公司按工程进度结算，结算款项由鼎昌公司在***工程总价款中扣除”。根据此约定，施工全部竣工后，被上诉人已从上诉人方的总价款中全部扣除(个别没扣除的工程款上诉人也已支付)，所以，根本不需要工程量鉴定。扣款手续都在被上诉人手中。一审认为缺乏工程量鉴定错误。3.抵顶房屋的具体价格和每套房屋抵顶的数额很清楚，证据在被上诉人手中，只是一审时被上诉人不举证，一审法院也没责令其举证。上诉人的抵顶房屋确认书在卖房时办理的手续由被上诉人收回了。上诉人只有抵顶房屋的记录。具体手续都由***签字，后由被上诉人保存。价款数字只是凭借上诉人自行记录。一审要求上诉人提供抵顶房屋套数和每套的价款数额的证据错误。4.关于判决书认定：“原告未按合同约定施工完毕，而按完成施工计算工程款不符合法律规定”。上诉人认为是错误的。上诉人完成了全部施工工程。2016年8月17日之前的工程都是上诉人自己施工的，2016年8月17日后所施工的剩余工程，虽然是被上诉人管理的，但全部工程款都是由上诉人支付的，只是被上诉人先代上诉人支付给具体施工人，之后被上诉人再从欠付的上诉人的工程款中扣除，所以上诉人完成的是合同项下的全部工程量。所以，一审判决书对这一事实的认定错误。三、一审判决第一项错误，应予撤销并予改判。一审判决基于错误的事实，作出了错误判决。1.上诉人提供了双方签订的编号为SDDCZY_2013_05的建设工程施工合同和双方工地负责签订的补充合同：（1）建设工程施工合同及补充合同明确约定了工程价款具体数额9403747元，且为包死价格。（2）上诉人认可已收工程款6418319.82元（现认定为6730917.85元），尚欠2985427.18元（现为2672829.15元）。（3）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，谁主张谁举证，反驳对方主张的应当提供证据加以证明。一审中，被上诉人对上诉人的主张的欠款数额不认可，又没向法庭提供任何证据，被上诉人对自己不认可的主张没有提供任何证据，证明被上诉人不认可的主张不成立。就应当承担主张不成立的不利后果。2.工程全部竣工并移交给商户使用后，被上诉人开办成立的山东鼎昌置业有限公司于2017年3月8日即以被被上诉人申请注销了，上诉人已向法庭提供了工商注销登记，表明工程已全部交付使用，一审中被告也认可。在莘县人民法院作出的（2020）鲁1522民初3849号和聊城市中级人民法院作出的（2021）鲁15民终3047号判决均已认定被上诉人至今没给上诉人结算。3.总之，上诉人提供的证据足以证明被上诉人应付给上诉人工程款9403747元，被上诉人已经付给了上诉人6418319元了，尚欠2985427元，被上诉人并未提供相反证据予以推翻，即应当判决支持上诉人的诉讼请求。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，判决不公，请撤销一审判决的第一项，改判为被上诉人向上诉人支付工程款2672829.15元及利息。 被上诉人***辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。一、上诉人的上诉请求对一审诉求进行了变更，依据的事实理由和计算工程款的方式均发生了变化，对此应依法驳回起诉。二、就上诉人上诉状中的事实理由部分，答辩如下：1.上诉人在上诉状中所称的被上诉人违约不是事实。2014年2月10日签订的补充协议第二条明确约定：“具体抵顶楼层及面积由双方签订抵顶明细表，作为该补充协议附件，抵顶房屋面积以户型面积为准”，因此合同双方用楼房抵顶工程款的前提是签订抵顶明细表，而补充协议签订后，双方并未签订相关的抵顶明细表，鼎昌公司不具备向上诉人交付抵顶房屋的前提条件，其自2014年8月10日双方签订补充协议至2016年8月17日上诉人出具书面承诺书明确表示停止施工，鼎昌公司向***支付了至少七十多万元的工程款和11套抵顶工程款的房产，总价款约五百三十多万元。加上补充协议签订前已经支付的174万元，合计付款达到了七百多万元。即使按照2013年施工合同约定的主体完工支付50%的付款比例，鼎昌公司向上诉人支付的工程款金额也远超出了应付金额。再次，上诉人一审诉求并未涉及违约责任主张，其关于违约的上诉理由不是本案的审理范围。2.关于举证责任问题，本案系建设工程合同纠纷案件，应适用一般举证规则，即民诉法规定的“谁主张，谁举证”的原则，上诉人对其诉讼主张应承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，一审判决对此认定并无不当。尤其需要指出的是，上诉人在一审时就办案法官发问的相关问题，除当庭答复的，其余问题均表示“庭后提供”，并未对举证责任分配提出异议，能够证明上诉人对一审举证责任是明知和认可的。3.上诉人在上诉状中对部分关键款项数额的陈述与其一审认可的事实存在重大出入，不具有客观真实性。上诉人在一审庭审时就办案法官的发问，明确表示补充协议签订后抵顶了11套房屋，价值为4678319.82元；而其上诉状第二条又记载的其计算己付款金额的依据是“（1）被上诉人支付现金22笔，共计2454000元；（2）一套房子抵顶工程款3133821元；（3）2016年8月17日后被上诉人扣减工程款共七笔1143092.85元”，上诉人在一二审诉讼中对基本事实的***在重大出入和反复，在双方没有全面客观对账的情况下，上诉人主张的付款金额没有任何可信度。4.虽然***2016年8月17日的承诺书记载了“所有剩余工程的价格，***和后续施工队伍洽谈并达成协议。剩余工程由新施工单位直接与甲***公司按工程进度结算，结算款项由鼎昌公司在***工程总价中扣除”的相关内容，但该承诺书并不足以支持上诉人的上诉观点。首先，该承诺书只是***的单方意思表示，而并非合同双方意思一致的结果，该承诺书只能证明上诉人构成合同违约、造成工程延期的基本事实；其次，即使按照该承诺书的内容来讲，剩余工程只有在***寻找后续施工队伍洽谈并达成协议的情况下，才存在扣除工程款的情形，但事实上上诉人在出具承诺书后，对于后续工程是放任和置之不理的态度，从未向鼎昌公司提供过其与其他施工队伍的工程转让协议，后续的施工内容都是鼎昌公司自行组织完成的，后续的施工队伍与上诉人没有合同关系。因此，若上诉人向***主张工程款，只能根据其2016年8月17日前实际完成的施工量与合同约定的总施工量对应完成比例，结合总工程价款来确定应付的工程款。一审中，上诉人并未能举证证明其实际工程量，一审法院判决驳回其诉求并无不当。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。 ***、莘县方正建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告偿还欠原告的建筑工程款2985427.18元及利息(利息从应付款之日起计算至付清款之日止)；二、诉讼费用由被告承担。 ***向一审法院提出反诉请求：一、依法判令被告支付违约金暂计168万元（工期延误违约金每天2000元，暂按84天计算）；二、依法判令被反诉人返还反诉人超付的工程款暂计10万元；三、本案的本诉和反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实如下：2013年7月18日，山东鼎昌置业有限公司（发包方）与莘县方正建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同内容载明：一、工程概况：工程名称：莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼。工程地点：**办事处。工程内容：施工图纸范围内所有施工内容，不包括室外工程、甩项工程。二、工程承包范围：已批准的设计文件范围内的所有内容（甩项除外）及保修。三、合同工期：开工日期：2013年8月3日（以甲方书面通知为准）；竣工日期：2014年4月3日，合同工期总日历天数240天。四质量标准：执行国家现行标准，达到设计及强制性标准，经莘县质量监督站验收认可为合格工程。五、合同价款：金额（大写）：柒佰柒拾叁万玖仟叁佰陆拾柒圆整；￥（小写）7739367元（人民币）。六组成合同的文件：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及附件，4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.标准、规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程量清单，9.工程报价或预算书，七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》甲方分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包方向承包***承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2013年7月18日。合同订立地点：山东省莘县**办事处。本合同约定双方盖公章并签字后生效。发包方：山东鼎昌置业有限公司（公章），委托代理人***。承包方：莘县方正建设工程有限公司（公章），法定代表人：***，委托代理人：***。 合同通用条款第六条合同价款与支付，23.2项约定(1)采用固定价格合同，按建筑面积930元/每平方米计算；第26项约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工完成正负零并经验收合格后支付工程总价15%，主体完成三层并验收合格后支付至工程造价30%，主体完成并验收合格后支付至工程造价50%，屋面和外装饰工程完成后支付至工程造价60%，内墙装饰工程、水、电、暖等安装完成后具备竣工验收条件支付至工程造价80%，工程竣工经莘县质检站验收合格后支付至工程总价的85%，竣工后三个月进行工程结算后支付至工程总价的95%。余款保质期满且无质量问题后付清。 原告组织施工过程中，被告陆续给付原告工程款合计174万元（具体给付时间为2013年9月10日20万元、10月1日20万元、10月6日10万元、10月12日20万元、10月22日20万元、11月4日20万元、11月7日10万元、12月22日1万元、12月14日5万元。2014年1月19日35万元、1月28日10万元、1月28日3万元）。 2014年2月10日山东鼎昌置业有限公司（发包人）的委托代理人***与莘县方正建设工程有限公司（承包方）的委托代理人***签订了补充合同。补充合同内容约定：甲方与乙方于2013年9月16日签订莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼建设施工合同，经甲乙双方协商一致，对合同价款与支付方式进行调整，签订本补充协议共同遵守； 1.合同价款结算方式：全部工程款采用以房屋顶工程款的方式，工程结算标准，原施工合同单价930元/平方米的基础上每平方米增加200元，即1130元/平方米计算，现已支付工程款174万元，即按比例在原施工合同单价930元/平方米的基础上每平方米增加153元。该工程建筑面积共计8321.9m2（按图纸面积计算为准），该工程总价款减去已付174万元剩余7272617.7元，该工程价款为固定包死价（施工过程中的变更包含在固定价款内，该价款不因任何市场风险而变动），原施工合同结算付款方式废止。 2.房屋抵顶价格；住宅楼价格按1600元/平方米计算顶账房屋价格，抵顶房屋由乙方自建楼房范围内抵顶，特殊情况由甲方负责调整。具体抵顶楼层及面积由双方签订抵顶明细表，作为该补充协议附件，抵顶房屋面积以户型面积为准。 3.房屋抵顶方式和时间：为保证乙方严格按照合同约定履行施工义务，本补充协议签订之日，上述楼房抵顶给乙方由乙方自主销售抵顶工程款，销售房屋资金存入双方所设共管账户，根据工程形象进度分批从共管账户支付给乙方，工程款全部结清后，共管账户剩余资金全部归乙方所有。 4.原合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。本补充协议未涉及部分，按原合同执行。风险控制及未尽事宜，由双方另行协商解决。5.甲方协调乙方与原施工方的进度结算和交接工作，本协议经双方盖章或签字待进度结算和交接工作完成后生效，本协议一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。甲方：山东鼎昌置业有限公司的代理人：***；乙方：代理人：***。 该工程在建设施工过程中，因资金困难，就原告承建的莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼施工工程给山东鼎昌置业有限公司出具施工转让承诺书一份，载明：***莘县方正建设有限公司，承建名相龙城A区10#、11#楼，项目负责人***，具体由***负责施工。自2015年1月起，因无资金投入，工程一度停滞，造成原购房户连续上访、退房。经甲方山东鼎昌公司多次催促、协调，2016年8月17日，***同意将10#、11#楼剩余工程转包给其他施工队伍，特此承诺如下：一、剩余工程转给其他队伍后，***仍旧负责完善、办理已完成工程量及工程款认证手续，办理工程竣工验收。二、所有剩余工程的价格，***和后续施工队伍洽谈并达成协议。剩余工程由新施工单位直接与甲***公司按工程进度结算，结算款项由鼎昌公司在***工程总价款中扣除，剩余工程款的质保金及建筑工程税费由新施工单位负担。三、对于2016年8月17日前发生的工程债权债务，由***和项目负责人***自行处理。***：莘县方正建设有限公司项目负责人：***。2016年8月17日。 另查明，就原告承包A10#、11#楼的水电暖安装部分工程又分包给了***，***就水电暖安装部分工程的工程款曾于2020年向本院提起诉讼，要求被告***、莘县方正建设工程有限公司、***偿还所欠工程款，本院作出（2020）鲁1522民初3849号民事判决书，原、被告均提出上诉，聊城中级人民法院作出（2021）鲁15民终3047号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该两份判决书均认定山东鼎昌置业有限公司、***与莘县方正建设工程有限公司、***就建设工程工程款至今没有进行结算。 2017年3月8日经莘县行政审批服务局批准，山东鼎昌置业有限公司已注销登记。 一审法院认为，本案争议的焦点是1.原告要求被告偿还工程款2985427.18元及利息是否合法有据。2.被告反诉要求原告支付违约金168万元及超付的工程款10万元是否符合法律规定。 经审理认为：原告莘县方正建设工程有限公司与山东鼎昌置业有限公司签订建设莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼工程属实。双方约定，工程开工日期：2013年8月3日（以甲方书面通知为准）；竣工日期：2014年4月3日，合同工期总日历天数240天工程建设。 合同约定采用固定价格合同，按建筑面积930元/每平方米计算；约定工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工完成正负零并经验收合格后支付工程总价15%，主体完成三层并验收合格后支付至工程造价30%，主体完成并验收合格后支付至工程造价50%，屋面和外装饰工程完成后支付至工程造价60%，内墙装饰工程、水、电、暖等安装完成后具备竣工验收条件支付至工程造价80%，工程竣工经莘县质检站验收合格后支付至工程总价的85%，竣工后三个月进行工程结算后支付至工程总价的95%。余款保质期满且无质量问题后付清。合同约定总工程款为7739367元。 在建设工程期间被告先后给付原告工程款合计174万元（具体给付时间为2013年9月10日20万元、10月1日20万元、10月6日10万元、10月12日20万元、10月22日20万元、11月4日20万元、11月7日10万元、12月22日1万元、12月14日5万元。2014年1月19日35万元、1月28日10万元、1月28日3万元）。 原告主张因被告未按照合同的约定支付工程款，造成工程干干停停，以至于没能按时完工。被告则认为由于原告没有按照合同约定日期完工，属于违约，应承担违约责任，赔偿违约金。双方均对对方的主张不予认可。 原告虽没有提供该工程建设到达的节点及对到达节点的验收报告，被告至2014年1月28日才支付给原告工程款174万元，被告没有按照合同的约定支付工程款是事实。在此情况下，原、被告双方的负责人才又重新签订了补充合同，约定合同价款结算方式变更为全部工程款采用以房屋顶工程款的方式进行结算，工程结算标准，原施工合同单价930元/平方米的基础上每平方米增加200元，即1130元/平方米计算。按此约定，在建设施工过程中，由于原告方资金困难，于2016年8月17日原告就其承建的莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼施工工程给山东鼎昌置业有限公司出具施工转让承诺书一份，***同意将10#、11#楼剩余工程转包给其他施工队伍建设。 原告还称由于被告迟迟不按合同和补充合同约定支付工程款—抵顶房屋手续，导致施工干干停停，期间一共抵顶了11套房子，被告又非法给卖了两套。 原告主张按补充合同的约定工程总工程款为9403747元，被告给付174万元，用房屋抵顶工程款的方式被告又陆续付款4678319.82元，截止起诉日共支付了工程款6418319.82元，尚欠2985427.18元未付。 被告对此不予认可，认为按原告的实际施工量主体工程尚未施工完毕，给付原告的工程款已超出原告的实际工程量，暂计10万元，要求返还。 根据根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 根据上述法律规定，并通过对以上事实的分析，原告主张被告欠付工程款2985427.18元是自行计算的，且被告对此不予认可。原告没有提供自己建设工程量的具体数据及被告根据建设的工程量应付工程款的具体数额；建设工程节点的具体时间及验收合格的证据；抵顶房屋的具体价格和每套房屋抵顶的数额。况且原告未按合同约定施工完毕，而按完成施工计算工程款不符合法律规定。再者原告转给其他施工队多少工程量，被告又依约从中扣除了原告多少工程款，均没有提供结算依据。原告也没有提供就完成的工程量及价款进行司法鉴定结论报告。本案原告没有提供确实、充分的证据证明其主张，故对原告要求被告偿还所欠建筑工程款2985427.18元及利息的诉讼请求于法无据，不予支持，可待提供确实、充分的证据后另行主张其相关权利。 被告虽称按原告建设的工程量已超出给付工程款的数额暂计10万元，但没有提供原告建设工程量及被告超付工程款的相关的证据，只是自行估计的数额，此项主张缺乏事实根据和法律依据。被告虽称原告没有按照合同约定的工期完成建设工程，属于原告方违约，应支付违约金68万元。但被告亦没有按照工程节点及时支付工程款，且至今双方没有对工程量及工程款进行结算，对此双方均存在过错责任，属于混合过错责任。在此情况下，被告反诉要求原告支付违约金68万元及返还超付的工程款10万元没有法律及事实依据，依法不予支持。 综上，原告要求被告偿还所欠建筑工程款2985427.18元及利息的诉讼请求不予支持。被告反诉要求原告支付违约金68万元及返还超付的工程款10万元，无事实根据和法律依据，本院对被告的反诉请求不予支持。根据以上法律的规定，判决：一、驳回原告***和莘县方正建设工程有限公司的诉讼请求。二、驳回被告***的反诉请求。案件受理费15342元，由原告***和莘县方正建设工程有限公司承担；反诉费案件受理费10410元，由被告***承担。 本院二审期间，上诉人提交证据七组。证据一、建设施工合同一份。证据二、楼房抵顶工程款补充合同一份。证据三、业主入住证明一份、证明在2017年业主已经全部入住，证明此工程已经交付使用。证据四、名相龙城A区10#11#楼房抵顶工程款户型确认书8份。证据五、鼎昌公司（***）支付现金工程款共22笔，合计245.4万元。证据六、鼎昌公司（***）以楼抵房工程款共11套，合计313.78241万元。证据七、鼎昌公司（***）代付未完工程共7项，合计款项114.309285万元。证据八、鼎昌公司（***）提供结算清单一份。以上证据在结算时***转给上诉人的。以上证据共同证明：补充合同证明此工程为包死价，总建筑面积为8321.9平方米，单价每平方米1083元，总工程款为90126177元，已支付现金工程款245.4万元。楼房抵顶工程款313.78241万元，代付工程款114.309285万元，总支付工程款673.491695元，还欠227.770075万元及利息。 被上诉人***质证称，对证据一、证据二已经在一审提交，不再发表新的意见。对证据三的真实性不清楚，何时交房代理人不清楚，但是目前已经交房了。对证据四和证据六，证据四中只有四份户型确认书，证据六均是复印件真实性不清楚，但是对于抵顶房屋的情况，在一审庭审时（开庭笔录第9页）已经查明，抵顶11套房屋价值4678319.82元。对证据七的真实性不清楚，但需要说明在2016年8月17日上诉人出具停工承诺书后，上诉人一方并未按照承诺书的内容寻找施工队伍洽谈后续施工，是鼎昌公司自行组织的施工方完成了后续施工，与上诉人一方没有关系。也不存在扣除上诉人工程款的情形。上诉人虽然承诺寻找施工队伍完成后续施工，但实质上并未履行。对证据五、证据八代理人不清楚需要庭下核实。综上，就案涉工程实际已付款情况，需要本案双方当事人进行亲自对账核算。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一、本案上诉人***和上诉人莘县方正建设工程有限公司共同作为原告向一审提起诉讼。***、莘县方正建设工程有限公司在本案所涉及的建设工程施工合同法律关系中分别处于不同的法律地位。其诉讼请求和诉讼主张应当分别提出。***、莘县方正建设工程有限公司不具备共同提起诉讼的主体资格。***、莘县方正建设工程有限公司共同起诉，各主张50%的工程款，没有法律依据。一审法院未审查***、莘县方正建设工程有限公司的主体资格，直接将***、莘县方正建设工程有限公司列为共同原告，进行实体审理，适用法律错误，本院予以纠正。 二、本案的被上诉人***系涉案的建设工程施工合同法律关系中发包人山东鼎昌置业有限公司股东之一，与***、莘县方正建设工程有限公司均没有直接的法律关系。***、莘县方正建设工程有限公司起诉***，让其承担责任，没有法律依据。与***、莘县方正建设工程有限公司有直接法律关系的是山东鼎昌置业有限公司。如果山东鼎昌置业有限公司没有清算而注销，***、莘县方正建设工程有限公司可以要求其股东承担清算责任，前提也是追加全部股东承担责任。***、莘县方正建设工程有限公司仅起诉一名股东，不符合法律规定。如果山东鼎昌置业有限公司进行清算而注销，***、莘县方正建设工程有限公司认为清算不合法，可以要求清算组成员承担责任。本案***作为被告主体也不适格。 综上所述，本案***、莘县方正建设工程有限公司作为共同原告主体不适格。本案***作为被告主体不适格。***作为不适格的被告，提起反诉，主体也不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销山东省莘县人民法院（2022）鲁1522民初896号民事判决； 二、驳回上诉人***、莘县方正建设工程有限公司的起诉； 三、驳回被上诉人***的反诉。 一审案件受理费15342元，退还上诉人***、莘县方正建设工程有限公司；一审反诉费10410元，退回被上诉人***。上诉人***、莘县方正建设工程有限公司预交的二审案件受理费28183元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　黄　进 审 判 员　　*** 审 判 员　　贾　琼 二〇二二年十月二十日 法官助理　　刘　豪 书 记 员　　***