某某、莘县方正建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民终3047号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月27日出生，汉族，建筑业从业者，住山东省莘县。

委托诉讼代理人：赵秀旺，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：莘县方正建设工程有限公司，住所地：山东省莘县振兴街3号1号楼。

法定代表人：宫连波，经理。

委托诉讼代理人：王相国，男，汉族，1970年5月25日出生，该公司副经理，住山东省莘县。

委托诉讼代理人：赵举堂，山东慎远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月3日出生，无业，住山东省莘县。

被上诉人（原审被告）：邱德忠，男，1962年6月5日出生，汉族，原山东鼎昌置业有限公司法定代表人，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：孙早厚，山东鲁阳律师事务所律师。

上诉人***、莘县方正建设工程有限公司（简称方正公司）因与被上诉人***、邱德忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院(2020)鲁1522民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.变更原审法院判决第一项为由被上诉人折价赔偿建设工程施工价款748971元，并支付逾期利息(以748971元为基数，自本案起诉之日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算)；2.由被上诉人支付零星工程价款102106.44元；3.评估费1万元由被上诉人全部承担；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定事实错误，被上诉人没有将10号楼西单元东户1层、2层、3层抵顶给上诉人或郭银生，三套房子仍归被上诉人，且该项工程价款102106.44元的形成，上诉人是受被上诉人指示进行的施工，因此该费用理应由被上诉人依法予以赔偿。（二）评估费用是上诉人为维权而支付的必要的合理的费用，由上诉人和被上诉人各承担5000元没有依据，应由被上诉人全部承担。（三）被上诉人欠上诉人工程款80多万元，属数额巨大，且欠款时间长，给上诉人带来不可弥补的很大损失，本应从工程竣工验收合格之日起计算利息，上诉人仅从起诉之日起计息，是对被上诉人的极大宽容，法院理应支持。综上，原审人民法院对上述事实认定不清，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。

方正公司针对***的上诉辩称，（一）***上诉中所说的零星工程款102106.44元，该部分工程款与协议内容工程没有关系，是***自己的工程，产生的工程款理应自己承担。与方正公司和***没有任何关系。（二）评估费应由***全部承担，因评估内容与案件没有关系，对应评估的工程量没有进行评估。所以方正公司和***不应承担评估费。（三）***所施工程未经验收移交，未移交结算凭证，没有竣工之日，无法依法计息，所以该项上诉理由不成立。（四）***在评估前未提供鉴定材料或鉴定意见，当然法庭未组织质证，一审判决采纳评估结果，违反法律规定。

方正公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、判决上诉人对***的赔偿责任承担连带责任是错误的。既不符合客观实际事实也没有法律依据。首先从客观事实上讲，（一）***与***签订的分包协议已被认定无效。导致协议无效的原因是：***没有资质；***违法分包。（二）***是以个人名义与***个人签订的协议，***个人无权对外签订发包工程协议。（三）工程后期是鼎昌公司与***履行的协议。这一事实可见“鉴定报告”的“鉴定过程”所述。上诉人什么都不知道，也没有理由知道，所以，判决让上诉人对***的赔偿责任承担连带责任没有事实根据。其次，法律规定，合同无效应由造成合同无效的当事人承担责任，鼎昌公司是无效合同的后期实际履行人(见鼎昌公司给郭银生送达的通知)，依法应当承担连带责任，而一审判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。二、在***施工的工程量没确定的情况下就按施工协议中约定的价款数额认定欠款数额是错误的。（一）鉴定报告没有进行工程量实际鉴定，只是按协议书写了一下，不能作为认定工程量的依据。鉴定报告在鉴定过程中已述明，“追加被告开发商代理人提出，***施工的水电暖安装工程中有未完成事项，由开发商安排其他人施工。”这就证明判决***按协议价向***支付工程款是错误的，不符合客观实际事实。（二）鉴定勘验现场时，郭银生和邱德忠(鼎昌公司)的人都在场，他们都是协议的实际履行人，后期施工是鼎昌公司与郭银生履行的协议，工程量他们都清楚。对***的实际施工量应当作出鉴定。而未作出，没为法院作出参考依据，判决依据错误。（三）上诉人和***都不清楚***的实际施工量。三、判决鉴定费让我方承担50%是错误的。鉴定报告上的工程款数额，是从协议上抄写的，不是鉴定的，所以不应判决我方承担鉴定费。判决我方承担鉴定费不合法，不合理。四、判决书查明、认定的部分事实不实际，不正确，导致适用证据错误。（一）没有查明鼎昌公司、邱德忠与莘亭街道办事处名相龙城管理委员会(以下简称管委会)的关系；（二）***递交的证据复印件的来源是管委会，该原件本应在邱德忠(原鼎昌公司)手中，因原鼎昌公司已注销，原件应在鼎昌公司股东邱德忠和邱学锋手中。原鼎昌公司注销后，都是该管委会出面，明显鼎昌公司注销后，邱德忠、邱学锋把工程的后续事宜及手续移交给了管委会。但没查明。五、***提供不了证据原件的责任不应由***承担。***提交的复印件的原件应责令邱德忠、邱学锋提交，***向管委会索取不到，法庭应责令邱德忠提供。所以，这个责任后果不能由***承担。六、一审认定上诉人对***与***签订协议的行为没有制止，显然强人所难，上诉人根本不知道***的此行为，也不可能知道***的这一行为，没有理由应当知道他这一行为，所以，不应当判决上诉人对***的与***签订协议的行为后果承担连带责任。七、***要求邱德忠承担的偿还责任原因，不是邱德忠没与方正公司结算。而是***在2016年8月17日后继续施工工程，是邱德忠(鼎昌公司)的工程，是与邱德忠(鼎昌公司)交涉的(鉴定报告可证)。即***与***签订的施工协议，实际履行到2016年8月17日就终止了。之后的施工行为都是原鼎昌公司(邱德忠)所为。综上事实说明，一审认定事实不清，判决依据错误，判决错误。故上诉人不服提起上诉，请求二审法院查清事实，公正裁判，撤销一审判决，发回重审。

庭审中，方正公司补充上诉理由：一、原审判决适用法律错误，认定的部分事实没有依据。（一）原审原告的诉求没有请求折价赔偿损失，而一审却判令“被告***于判决生效后十日内折价赔偿原告建设施工价款748971元及评估费5000元”，显然，请求的未判决，没有请求的法院主观臆断判决了。（二）没有折价却判决折价赔偿建设工程款748971元协议价数额。二、一审没有对鉴定材料和鉴定报告组织质证，就把鉴定意见作为了认定案件事实的依据，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定。所以上诉人方正公司认为必须撤销一审判决，发回重审。

***针对方正公司的上诉辩称，（一）法院判决上诉人方正公司承担连带责任合理合法。方正公司称，合同无效应由造成合同无效的当事人承担责任，***是上诉人方正公司的项目经理，***无建筑资质，***与上诉人方正公司之间的内部承包无效，***的行为应由上诉人承担，***与***签订的承包合同因违法而合同无效，造成合同无效的当事人就是上诉人本人。所以，上诉人对欠***的工程款与***依法应当承担连带责任。（二）***施工的工程价款己经合法鉴定。对***施工的工程价款，法院委托合法鉴定机构做司法鉴定，鉴定报告根据双方签订的合同约定的工程量为基础进行实际鉴定，合情合理合法，能够作为认定工程价款的依据。***称***施工的水电暖安装工程中有未完成事项，由开发商安排其他人施工，***不认可，***需提交证据证实，没有证据支持其主张，应承担不利后果。（三）判决鉴定费让上诉人方承担50%的确是错误的。司法鉴定报告是经法院委托合法程序做出的，鉴定报告上的工程款数额，与***起诉的数额基本一致，鉴定费应全部或者90%以上由***和上诉人承担。（四）***提供证据应认定无效。***递交的证据复印件的来源不论是否在名相龙城管理委员会或者他处，法官责令***通知出示证据签字的相关人员出庭接受质询，核实证据真伪，***未在法官要求的时间内做到，致使证据得不到认定合理合法，法官没有理由责令邱德忠或其他人提供证据原件。***与***签订的施工协议，己全部履行完毕，上诉人称施工协议实际履行到2016年8月17日，之后的施工行为都是原鼎昌公司（邱德忠）所为，不是事实，也没有任何证据证实。综上，方正公司上诉状中所陈述的都不是事实，其上诉理由均不成立，请二审法院依法予以驳回，支持***的合理诉求。

被上诉人***辩称，2013年我和***签订合同后，在2016年山东鼎昌公司以房子顶工程款的方式给我结账，在此我给***口头承诺了三个房子，十号楼一单元一层、二层201、301；在水电暖工程完工具体结算后，因多种原因我在2016年8月份就撤出工程，后***和鼎昌公司达成的什么协议我就不知道了，名相龙城管理委员会出具的通知签字可以证明这一点，后***具体施工到什么程度，完工或没完工，验收合格不合格我一概不知，我没有理由偿还工程款。我不认可一审判决，但是没有钱上诉。鼎昌公司一直没有给我进行结算，我在2013年至2016年期间，一开始是按金额结账，后鼎昌公司以房屋抵顶工程款的形式给抵顶了11套房子，一共是四百多万元的工程款。总合同价值是1000万元，但是鼎昌公司已经注销。

邱德忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持，经初步估算，鼎昌公司已向方正公司、***支付了工程款，不存在有未付款的情况，具体理由已经在一审答辩清楚，故邱德忠无还款责任。对于***的上诉，鼎昌公司对***与***、郭银生签订的抵顶协议不知情，保留收回的权利。根据今后与方正公司、***最终结算情况而决定。鼎昌公司一直履行的是与方正公司之间的承建协议，充其量只是知悉，方正公司安排的施工人员而已，并对施工人员进行催促。对于方正公司的上诉，鼎昌公司与方正公司之间的承建合同关系一直在履行从未解除，***以方正公司的名义出具的承诺书也明确约定，仍履行原来的承建合同关系，***只是同意后续的工程款如由鼎昌公司向后续施工人员支付的话，则***同意从鼎昌公司与方正公司之间的工程款中扣除，剩余工程价款仍由***与后续施工人员进行协商解决。该案的限期完工通知是由名相龙城社区管委会对的方正公司、***项目部进行下达的，这说明该案建筑工程的承建方仍是方正公司。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款748817.1元及零星工程款20000元（后变更为851077.44元），并按中国人民银行同期贷款利率支付经济损失；2.判令被告在未支付工程款的范围内承担责任；3.诉讼费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月17日，被告方正公司为被告***出具授权委托书，授权***为其所建的莘县名相龙城项目施工管理负责人。次日该公司作为乙方，山东鼎昌置业有限公司作为甲方，签订协议书一份，约定由该公司承建该项目中10号、11号楼施工过程，该协议书加盖了被告方正公司公章。2013年8月23日，***与原告签订工程承揽协议，约定由原告***承揽该两栋楼房水电暖安装工程，在“工程概况”3工程规模一项中，建筑面积为按图纸施工，面积4160.95平方米×2。在“工程造价”一栏中标明每平方米90元，该协议书中两处圆珠笔痕迹为被告***书写。至2014年2月10日，***与山东鼎昌置业有限公司签订补充合同，合同第二条约定由山东鼎昌置业有限公司按照住宅楼每平方米1600元，在被告***所建房屋范围内，由被告***销售后存入双方共管账户，根据工程进度，由山东鼎昌置业有限公司有限公司支付被告***作为工程款。2014年11月12日，被告***与原告***实际施工人郭银生签订协议书一份，约定以该10号楼西单元东户1层、2层、3层抵顶水电暖工程款，并要求郭银生于当年春节前完工。因建设资金问题，被告***承建的该工程未能按时完工，2016年8月17日，***代表被告方正公司为发包方出具承诺书，主要内容为，因***资金问题，将其没有完工工程转包给其他人施工，并承诺2016年8月17日前，因该工程发生的债权、债务由***及方正公司负责，该承诺书没有加盖方正公司印章，对该承诺书，山东鼎昌置业有限公司没有给予***答复。之后原告***实际施工人郭银生继续施工，2016年12月1日，名相龙城管理委员会限期郭银生完成施工，该通知由郭银生签收。2017年3月8日山东鼎昌置业有限公司注销。山东鼎昌置业有限公司与***、方正公司对该涉案工程至今没有结算，也没有进行竣工验收，但该涉案工程住户已经入住。原告起诉后，经原告申请，一审法院委托，2021年1月4日，山东中大汇通工程咨询有限公司出具鲁中大建审字（2020）第806号***施工合同纠纷一案涉案工程造价鉴定报告书，结论为：该工程水电暖安装固定造价为748971元，零星工程成本造价为102106.44元，原告支付审计费10000元。对该评估报告，***虽不认可，但没有提出重新评估的申请。审理中，被告***主张原告没有全部完成施工任务，提供了莘县莘亭街道办事处名相龙城管理委员会出具的该涉案工程后期施工及维修证明8页，均为复印件，一审法院责令被告***通知该证明中签字人员到庭以便对证据进行核实，但被告***没有履行自己的举证义务。

另查明，该涉案零星工程系该工程水电暖实际施工人郭银生在被告***抵顶给其三套房屋后，自行对该房屋装修所花费。

一审法院认为，该涉案工程为原告***所承包，案外人郭银生为该工程的实际施工人，由原告***与郭银生进行结算，因此，***作为本案的原告属于适格主体。被告方正公司为被告***出具委托书，授权其为该涉案工程项目部负责人，并与山东鼎昌置业有限公司签订施工合同。施工合同签订后，被告***又以自己的名义与原告签订施工协议书，***作为合同相对方，又是该建设工程的实际施工人，应当对原告的工程款承担偿还责任，但原告没有施工资质，该协议书又违背了《中华人民共和国建筑法》禁止将建筑工程肢解分包的强制性规定，为无效协议。依照无效合同的处理原则，返还财产或者赔偿损失，具体到本案，返还财产已不现实，只能由被告***赔偿原告损失，被告方正公司对***违法分包行为没有进行制止，应当对被告***的赔偿责任承担连带责任。至于原告损失的具体数额，应当是原告施工的工程量，对于原告的实际施工量，双方争议较大，被告***、方正公司均主张原告没有全部完成施工，提供了部分证据，但证据均为复印件，在一审法院责令其继续举证的情况下，被告没有继续举证，只能认为被告***、方正公司没有完成举证责任，对其所举证据，一审法院不予采纳，采信评估报告中对原告施工工程量的评估。本案所涉及的零星工程是在***将山东鼎昌置业有限公司有限公司房屋抵顶给郭银生后，郭银生对其自行进行的装修花费，与被告无关，应当由其自行承担。被告***在山东鼎昌置业有限公司有限公司注销后，申请追加其原法定代表人邱德忠为被告，并要求其承担原告工程款的偿还责任，按照法律规定，邱德忠承担责任的前提是，山东鼎昌置业有限公司有限公司就涉案工程与方正公司、***进行了结算，且山东鼎昌置业有限公司对方正公司、***负有债务，即山东鼎昌置业有限公司对方正公司、***有未付工程款，而本案查明的事实是，该三方至今没有就涉案工程进行结算，故***要求邱德忠承担责任没有事实基础。因本案原告的诉讼请求没有完全获得支持，其支付的评估费以双方各承担二分之一为宜。另外，既然该施工协议书被认定为无效，原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内折价赔偿原告建设施工价款748971元及评估费5000元，被告莘县方正建设有限公司承担连带责任。二、追加被告邱德忠不承担原告工程款的赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6205元，由被告***承担5680元，被告莘县方正建设有限公司承担连带责任，由原告***承担525元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据一、二审查明的事实，方正公司委托授权***为涉案工程项目部负责人，并与山东鼎昌置业有限公司签订施工合同，***又与***签订了《工程承揽协议》，将涉案两栋楼的水电暖安装工程分包给***，现涉案工程已经交付使用，但双方并未进行结算。

因***与***对实际施工量争议较大，双方亦未进行结算，经***申请，一审法院委托山东中大汇通工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书。方正公司主张该鉴定报告不能作为有效证据使用，该鉴定机构及鉴定人员均具有法定资格和条件，鉴定程序亦不存在违法情形，方正公司虽提出异议，但未提交充分证据推翻该鉴定结论，故该鉴定报告可以作为有效证据使用，一审以该鉴定报告书中认定的水电暖安装固定造价748971元来认定***应支付的工程价款，并无不当。因方正公司对***违法分包行为没有进行制止，存在过错，一审认定由方正公司对***的应付款项承担连带责任，亦无不当。

因涉案零星工程系郭银生在***抵顶给其三套房屋后，自行对该房屋装修所花费，与***无关，***要求***支付该零星工程款项无事实根据及法律依据，不予支持。

因***无施工资质，***与***签订的《工程承揽协议》违反法律规定，属于无效协议。因该协议无效，***要求***支付利息的诉求，不应予以支持。

虽然涉案《工程承揽协议》被认定为无效，但***实际进行了施工且已经交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”一审法院判决的“折价赔偿”系依据无效合同的处理原则，系对***付出劳动的一种赔偿，而且是有法律依据的。

关于评估费的分担问题，因***未与***进行结算，***申请鉴定，支出鉴定费用，属于为实现自己权利支出的合理、必要的费用，法院依据鉴定结果做出判决，***的诉求得到部分支持，一审认定由双方分担鉴定费用，并无不当。

综上所述，***、方正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23899元，由上诉人***负担12411元，由上诉人莘县方正建设工程有限公司负担11488元。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　石　鑫

审 判 员　郭召勇

二〇二一年九月二十七日

法官助理　王　蕾

书 记 员　刘琦萌