某某、莘县方正建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莘县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁1522民初896号

原告（反诉被告）：***，男，1965年9月3日出生，汉族，住莘县。

原告（反诉被告）：莘县方正建设工程有限公司：住所地，莘县莘州街道振兴街3号1号楼，

法定代表人：宫连波，该公司总经理。

二原告的委托诉讼代理人：赵举堂，山东慎远律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1962年6月5日出生，汉族，住山东省肥城市新城街道办事处泰临路060号。

委托诉讼代理人：孙早厚、焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师。

原告***、莘县方正建设工程有限公司（反诉被告）诉被告***（反诉原告）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告***及***和莘县方正建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵举堂，被告***的委托诉讼代理人焦利杰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、莘县方正建设工程有限公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：一、判令被告速偿还欠原告的建筑工程款2985427.18元及利息(利息从应付款之日起计算至付清款之日止)；二、诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2013年7月18日经***联系原告莘县方正建设工程有限公司(以下简称“方正公司”)与被告山东鼎昌置业有限公司(以下简称“鼎昌公司”)签订了一份编号为：SDDCZY——2013一05的“建设工程施工合同”，方正公司承包了山东鼎昌置业有限公司的莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼的施工工程，施工内容：施工图纸范围内所有施工内容，不包括室外工程、甩项工程。承包范围：已批准的设计文件范围内的所有内容(甩项除外)及保修。合同工期为：总日历天数240天，开工日期以甲方书面通知为准。合同价款：7739367.00元。合同签订后，由原告***负责投资施工该工程。

合同第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第七条约定：本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。

合同《通用条款》第六条合同价款与支付23.2项约定(1)采用固定价格合同，按建筑面积930元/每平方米计算；第26项约定：工程施工完成正负零并经验收合格后支付工程总价15%，主体完成三层并验收合格后支付至工程造价30%，主体完成并验收合格后支付至工程造价50%，屋面和外装饰工程完成后支付至工程造价60%，内墙装饰工程、水、电、暖等安装完成后具备竣工验收条件支付至工程造价80%，工程竣工经莘县质检站验收合格后支付至工程总价的85%，竣工后三个月进行工程结算后支付至工程总价的95%。余款保质期满且无质量问题后付清。(其他内容详见合同)。合同履行到2014年2月初，因被告方不能依约支付工程款，导致无法连续施工，造成工期延误。双方住工地负责人为保证减少施工延误时间，均以个人名义又签订了一份“补充合同”，对原告的工程款支付方式部分内容进行了调整变更。变更约定：全部工程款采用以房屋抵顶工程款的方式，工程结算标准，原施工合同单价930元/每平方米的基础上每平方米增加200元，即按1130元/每平方米计算，现已支付工程款174万元，即按比例在原施工合同单价930元/每平方米基础上每平方米增加壹佰伍拾叁元。该工程建筑面积共计8321.9平方米(按图纸面积计算为准)，该工程总价款减去已付174万元剩余柒百贰拾柒万贰仟陆佰壹拾柒元柒角整(应为：7663747元，原计算7272617.70元错误)。该工程价款为固定包死价(施工过程中的变更包含在固定价款内该价款不因任何市场风险而变动)，原施工合同结算付款方式废止。2、房屋抵顶价格：住宅楼价格按1600元/平方米计算顶账房屋价格，抵顶房屋由乙方自建楼房范围内抵顶(其他详见补充协议)”。协议签订后又陆续付款4678319.82元，截止起诉日共支付了6418319.82元，尚欠2985427.18元未付（共计9403747元）。经查得知，鼎昌公司于2017年3月8日被申请注销，公司资金1000万元股东分配完毕。所以，作为原鼎昌公司的股东、法定代表人***依法理应承担偿付原告工程款的义务。

综上所述，被告欠原告的工程款理应依约偿还，但被告不守约，迟至今日仍未偿还，导致原告起诉。恳请法院依法判令被告速予偿还原告工程款2985427.18元及利息并承担诉讼发生的一切费用。

被告***（反诉原告）辩称：原告的诉请请求为“判令被告速偿还欠原告的建筑工程款2985427.18元及利息(利息从应付款之日起计算至付清款之日止)给二原告各百分之五十”，据此，二原告的诉讼请求是分别独立的，即原告***和莘县方正建设工程有限公司各要求答辩人向其支付工程款1492713.59元，根据原告诉求，答辩人的具体意见为：一、应各自主张，分别立案。二、案涉工程的实际施工人为***，方正公司只是出借资质，对案涉工程并没有实际投入，因此，方正公司主张工程款没有事实根据。三、原告***诉求主张的工程款1492713.59元不能成立，依法应驳回其诉讼请求。第一、原告诉状中记载的调整后的合同总工程款金额属实，为一口价，但是***并未施工完毕，***的实际施工量主体工程尚未施工完毕，若原告要求核算工程价款，则应根据***的实际施工量与合同约定的总施工量对应完成比例，结合总工程价款来确定应付的工程款，对于***的实际工程量，应由其提供相关证据予以证明。事实上，鼎昌公司已向原告支付的工程款已经远超出了应付金额，对于超出应支付金额部分，答辩人要求原告予以返还。另外，因本案系原告方在未竣工、严重逾期的情况下单方终止合同履行，因此，计算查明原告的实际施工量并核算出工程价款的情况下，根据原告签订的《建设施工合同》第35.2.4第（1）项约定，也只能按照实际完成工作量的50％计价。第二、***存在严重的违约行为，依法应向答辩人支付违约金。根据签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的工期为240天，本案工程动工日期为2013年8月中下旬。按照约定工期，竣工时间应该为2014年4月中下旬。但直至2016年8月17日***也未能竣工，并且因其无资金投入、工程停滞而主动提出将合同约定的剩余工程转让给其他施工队伍。因此，即使计算至2016年8月份，***工程逾期也已经到达28个月（840天），原告已经构成严重的合同违约，应向答辩人按照合同约定支付违约金。根据上述基本事实，二原告的诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。

被告***反诉称：反诉请求：一、依法判令被告支付违约金暂计168万元（工期延误违约金每天2000元，暂按84天计算）；二、依法判令被反诉人返还反诉人超付的工程款暂计10万元；三、本案的本诉和反诉费由被反诉人承担。事实与理由：二被反诉人诉反诉人建设工程施工合同纠纷一案，已由法院依法受理，被反诉人在诉状中对于合同未履行完毕的原因和责任的陈述严重违背基本事实。双方于2013年7月18日签订施工合同，于2014年2月10日签订补充合同，补充合同仅就单价和付款方式做了变更，于2016年8月17日被反诉人签署承诺书，在其无资金投入、严重超期的情况下，转由其他施工人继续施工。案涉工程在合同约定的240天工期内未能竣工过错完全在于被反诉人，根据合同约定，施工人逾期竣工的，工期每延期一天应支付违约金2000元－5000元，而被反诉人至2016年8月17日仍未完工，且书面承诺剩余未完工工程转给其他施工队伍，显然已经构成严重的合同违约，应支付反诉人违约金。另，被反诉人终止施工时，其施工量尚未达到主体完工，而反诉人已实际向其支付工程款六百多万元，实际支付的工程款已经超出了应支付金额，对于超出部分，被反诉人依法应予返还。请求法院依法查明事实，支持反诉人的反诉请求。

原告***、莘县方正建设工程有限公司反诉辩称：1.驳回反诉请求；2.并让反诉人承担反诉引起的一切费用。

反诉答辩事实与理由：反诉的事实与理由不成立：且反诉所述的事实与理由均已超过法定诉讼时效期间，已不受法律保护，应依法驳回其请求。首先说明，反诉所述的事实与理由的发生时间均已超过法定诉讼时效期间，已不受法律保护。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第3条、《民法总则》第188条、206条的规定，2015年10月1日前的不合法和违法行为均已超过《民法总则》规定的诉讼时效期间二年；2015年10月1日之后的不合法和违法行为，均已超过《民法总则》第188条规定的诉讼时效期间三年。所以说，反诉人提出的反诉事实和理由，不论是否成立，均已超过法定诉讼时效期间。不再受法律保护，所以，应依法驳回诉求。

其次要说明的是，反诉人提出的反诉的事实与理由不存在，不成立。反诉所述事实理由不但与客观事实不符，而且与客观事实相悖。一、SDDCZY——2013一05的“建设工程施工合同”通用条款第六项26条工程款（进度款）支付明确约定了各付款节点和应付款额占合同总款额的比例，2013年10月10日左右，原告方施工到第三层竣工，被告应付合同总额的30％工程款了，可是，被告无资金支付给原告。导致原告无款支付给施工队，导致停工四个月余。为了尽快复工，被告无奈之下，与原告协商变更支付工程款的方式和第二期付款的时间（补充合同第3条约定：“为保证乙方严格按照合同约定履行施工义务，本补充协议签订之日，上述楼房抵顶给乙方，由乙方自主销售抵顶工程款，...”），于2014年2月10日双方签订了补充合同。结果，补充合同签订后，被告并未履约，一直拖到2014年8月11日才办理了第一套抵顶房屋手续。被告的违约付款的行为，导致复工期也一再拖延。这一事实有上述合同和补充合同述明的付款数额174万元和签订时间2014年2月10日可证。被告严重违约，却反诉原告延期施工，真是颠倒黑白，睁着眼睛说瞎话。

二、签订补充合同之后，被告迟迟不按合同和补充合同约定支付工程款—抵顶房屋手续，导致施工干干停停，期间一共抵顶了11套房子，被告又非法给卖了两套（见被告的施工负责人董卫国和位青军的证明）。到2016年8月份，施工队闹得原告实在干不下去了，工程也基本收尾了，原告就委托被告负责代原告办理收尾工程了，所以，一直是被告在违约，原告从未有违约行为。

再次，我方起诉的就是拖欠的我方的工程款，被告超付工程款是根本不可能的事，即是根本不存在的事。被告是没有任何证据的。

综上，整个工程施工过程中，都是被告一而再再而三的违约，因原告***与被告的另一股东是要好关系，所以，没有追究被告的违约责任。

本院认定事实如下：2013年7月18日，山东鼎昌置业有限公司（发包方）与莘县方正建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同内容载明：一、工程概况：工程名称：莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼。工程地点：莘亭办事处。工程内容：施工图纸范围内所有施工内容，不包括室外工程、甩项工程。二、工程承包范围：承包范围：已批准的设计文件范围内的所有内容（甩项除外）及保修。三、合同工期：开工日期：2013年8月3日（以甲方书面通知为准）；竣工日期：2014年4月3日，合同工期总日历天数240天。四质量标准：执行国家现行标准，达到设计及强制性标准，经莘县质量监督站验收认可为合格工程。五、合同价款：金额（大写）：柒佰柒拾叁万玖仟叁佰陆拾柒圆整；￥（小写）7739367元（人民币）。六组成合同的文件：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及附件，4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.标准、规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程量清单，9.工程报价或预算书，七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》甲方分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包方向承包方承诺承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2013年7月18日。合同订立地点：山东省莘县莘亭办事处。本合同约定双方盖公章并签字后生效。发包方：山东鼎昌置业有限公司（公章），委托代理人董卫国。承包方：莘县方正建设工程有限公司（公章），法定代表人：宫连波，委托代理人：***。

合同通用条款第六条合同价款与支付，23.2项约定(1)采用固定价格合同，按建筑面积930元/每平方米计算；第26项约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工完成正负零并经验收合格后支付工程总价15%，主体完成三层并验收合格后支付至工程造价30%，主体完成并验收合格后支付至工程造价50%，屋面和外装饰工程完成后支付至工程造价60%，内墙装饰工程、水、电、暖等安装完成后具备竣工验收条件支付至工程造价80%，工程竣工经莘县质检站验收合格后支付至工程总价的85%，竣工后三个月进行工程结算后支付至工程总价的95%。余款保质期满且无质量问题后付清。

原告组织施工过程中，被告陆续给付原告工程款合计174万元（具体给付时间为2013年9月10日20万元、10月1日20万元、10月6日10万元、10月12日20万元、10月22日20万元、11月4日20万元、11月7日10万元、12月22日1万元、12月14日5万元。2014年1月19日35万元、1月28日10万元、1月28日3万元）。

2014年2月10日山东鼎昌置业有限公司（发包人）的委托代理人董卫国与莘县方正建设工程有限公司（承包方）的委托代理人***签订了补充合同。补充合同内容约定：甲方与乙方于2013年9月16日签订莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼建设施工合同，经甲乙双方协商一致，对合同价款与支付方式进行调整，签订本补充协议共同遵守；

1.合同价款结算方式：全部工程款采用以房屋顶工程款的方式，工程结算标准，原施工合同单价930元/平方米的基础上每平方米增加200元，即1130元/平方米计算，现已支付工程款174万元，即按比例在原施工合同单价930元/平方米的基础上每平方米增加153元。该工程建筑面积共计8321.9m2（按图纸面积计算为准），该工程总价款减去已付174万元剩余7272617.7元，该工程价款为固定包死价（施工过程中的变更包含在固定价款内，该价款不因任何市场风险而变动），原施工合同结算付款方式废止。

2.房屋抵顶价格；住宅楼价格按1600元/平方米计算顶账房屋价格，抵顶房屋由乙方自建楼房范围内抵顶，特殊情况由甲方负责调整。具体抵顶楼层及面积由双方签订抵顶明细表，作为该补充协议附件，抵顶房屋面积以户型面积为准。

3.房屋抵顶方式和时间：为保证乙方严格按照合同约定履行施工义务，本补充协议签订之日，上述楼房抵顶给乙方由乙方自主销售抵顶工程款，销售房屋资金存入双方所设共管账户，根据工程形象进度分批从共管账户支付给乙方，工程款全部结清后，共管账户剩余资金全部归乙方所有。

4.原合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。本补充协议未涉及部分，按原合同执行。风险控制及未尽事宜，由双方另行协商解决。5.甲方协调乙方与原施工方的进度结算和交接工作，本协议经双方盖章或签字待进度结算和交接工作完成后生效，本协议一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。甲方：山东鼎昌置业有限公司的代理人：董卫国；乙方：代理人：***。

该工程在建设施工过程中，因资金困难，就原告承建的莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼施工工程给山东鼎昌置业有限公司出具施工转让承诺书一份，载明：承诺人莘县方正建设有限公司，承建名相龙城A区10#、11#楼，项目负责人***，具体由***负责施工。自2015年1月起，因无资金投入，工程一度停滞，造成原购房户连续上访、退房。经甲方山东鼎昌公司多次催促、协调，2016年8月17日，承诺人同意将10#、11#楼剩余工程转包给其它施工队伍，特此承诺如下：一、剩余工程转给其它队伍后，承诺人仍旧负责完善、办理已完成工程量及工程款认证手续，办理工程竣工验收。二、所有剩余工程的价格，承诺人和后续施工队伍洽谈并达成协议。剩余工程由新施工单位直接与甲方鼎昌公司按工程进度结算，结算款项由鼎昌公司在***工程总价款中扣除，剩余工程款的质保金及建筑工程税费由新施工单位负担。三、对于2016年8月17日前发生的工程债权债务，由承诺人和项目负责人***自行处理。承诺人：莘县方正建设有限公司项目负责人：***。2016年8月17日。

另查明，就原告承包A10#、11#楼的水电暖安装部分工程又分包给了吕瑞武，吕瑞武就水电暖安装部分工程的工程款曾于2020年向本院提起诉讼，要求被告***、莘县方正建设工程有限公司、***偿还所欠工程款，本院作出（2020）鲁1522民初3849号民事判决书，原、被告均提出上诉，聊城中级人民法院作出（2021）鲁15民终3047号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该两份判决书均认定山东鼎昌置业有限公司、***与莘县方正建设工程有限公司、***就建设工程工程款至今没有进行结算。

2017年3月8日经莘县行政审批服务局批准，山东鼎昌置业有限公司已注销登记。

本院认为：本案争议的焦点是1.原告要求被告偿还工程款2985427.18元及利息是否合法有据。2.被告反诉要求原告支付违约金168万元及超付的工程款10万元是否符合法律规定。

经审理认为：原告莘县方正建设工程有限公司与山东鼎昌置业有限公司签订建设莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼工程属实。双方约定，工程开工日期：2013年8月3日（以甲方书面通知为准）；竣工日期：2014年4月3日，合同工期总日历天数240天工程建设。

合同约定采用固定价格合同，按建筑面积930元/每平方米计算；约定工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工完成正负零并经验收合格后支付工程总价15%，主体完成三层并验收合格后支付至工程造价30%，主体完成并验收合格后支付至工程造价50%，屋面和外装饰工程完成后支付至工程造价60%，内墙装饰工程、水、电、暖等安装完成后具备竣工验收条件支付至工程造价80%，工程竣工经莘县质检站验收合格后支付至工程总价的85%，竣工后三个月进行工程结算后支付至工程总价的95%。余款保质期满且无质量问题后付清。合同约定总工程款为7739367元。

在建设工程期间被告先后给付原告工程款合计174万元（具体给付时间为2013年9月10日20万元、10月1日20万元、10月6日10万元、10月12日20万元、10月22日20万元、11月4日20万元、11月7日10万元、12月22日1万元、12月14日5万元。2014年1月19日35万元、1月28日10万元、1月28日3万元）。

原告主张因被告未按照合同的约定支付工程款，造成工程干干停停，以至于没能按时完工。被告则认为由于原告没有按照合同约定日期完工，属于违约，应承担违约责任，赔偿违约金。双方均对对方的主张不予认可。

原告虽没有提供该工程建设到达的节点及对到达节点的验收报告，被告至2014年1月28日才支付给原告工程款174万元，被告没有按照合同的约定支付工程款是事实。在此情况下，原、被告双方的负责人才又重新签订了补充合同，约定合同价款结算方式变更为全部工程款采用以房屋顶工程款的方式进行结算，工程结算标准，原施工合同单价930元/平方米的基础上每平方米增加200元，即1130元/平方米计算。按此约定，在建设施工过程中，由于原告方资金困难，于2016年8月17日原告就其承建的莘县名相龙城A地块10#、11#住宅楼施工工程给山东鼎昌置业有限公司出具施工转让承诺书一份，承诺人同意将10#、11#楼剩余工程转包给其它施工队伍建设。

原告还称由于被告迟迟不按合同和补充合同约定支付工程款—抵顶房屋手续，导致施工干干停停，期间一共抵顶了11套房子，被告又非法给卖了两套。

原告主张按补充合同的约定工程总工程款为9403747元，被告给付174万元，用房屋抵顶工程款的方式被告又陆续付款4678319.82元，截止起诉日共支付了工程款6418319.82元，尚欠2985427.18元未付。

被告对此不予认可，认为按原告的实际施工量主体工程尚未施工完毕，给付原告的工程款已超出原告的实际工程量，暂计10万元，要求返还。

根据根据《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。....。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

根据上述法律规定，并通过对以上事实的分析，原告主张被告欠付工程款2985427.18元是自行计算的，且被告对此不予认可。原告没有提供自己建设工程量的具体数据及被告根据建设的工程量应付工程款的具体数额；建设工程节点的具体时间及验收合格的证据；抵顶房屋的具体价格和每套房屋抵顶的数额。况且原告未按合同约定施工完毕，而按完成施工计算工程款不符合法律规定。再者原告转给其它施工队多少工程量，被告又依约从中扣除了原告多少工程款，均没有提供结算依据。原告也没有提供就完成的工程量及价款进行司法鉴定结论报告。本案原告没有提供确实、充分的证据证明其主张，故对原告要求被告偿还所欠建筑工程款2985427.18元及利息的诉讼请求于法无据，不予支持，可待提供确实、充分的证据后另行主张其相关权利。

被告虽称按原告建设的工程量已超出给付工程款的数额暂计10万元，但没有提供原告建设工程量及被告超付工程款的相关的证据，只是自行估计的数额，此项主张缺乏事实根据和法律依据。被告虽称原告没有按照合同约定的工期完成建设工程，属于原告方违约，应支付违约金68万元。但被告亦没有按照工程节点及时支付工程款，且至今双方没有对工程量及工程款进行结算，对此双方均存在过错责任，属于混合过错责任。在此情况下，被告反诉要求原告支付违约金68万元及返还超付的工程款10万元没有法律及事实依据，依法不予支持。

综上，原告要求被告偿还所欠建筑工程款2985427.18元及利息的诉讼请求不予支持。

被告反诉要求原告支付违约金68万元及返还超付的工程款10万元，无事实根据和法律依据，本院对被告的反诉请求不予支持。

至于合同是否超出诉讼时效问题，不再赘述。

根据以上法律的规定，判决如下：

一、驳回原告***和莘县方正建设工程有限公司的诉讼请求。

二、驳回被告***的反诉请求。

案件受理费15342元，由原告***和莘县方正建设工程有限公司承担；反诉费案件受理费10410元，由被告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判员　　李贵春

二〇二二年六月十七日

书记员　　宋晓晴