某某、义乌市晟鑫建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙07民终212号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年6月30日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被上诉人（原审原告）：义乌市晟鑫建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道戚继光路481号。

法定代表人：吴冬凤，执行董事。

委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人义乌市晟鑫建设工程有限公司（以下简称晟鑫公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初14293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，***在案涉工程中的身份一审应当查明而未查明；其次，晟鑫公司向***收取管理费，应当有法律依据及双方合同约定，一审在无合同约定的前提下，仅仅依据***于2016年8月1日出具的承诺书，无视双方之间是否为非法转包关系，判决由***承担责任，属认定事实不清，适用法律错误。庭审中补充：对管理费、履约保证金有异议，总款减去其他费用晟鑫公司还欠其33000多元，管理费按工程款14%收取过高。

晟鑫公司辩称：1、***是该工程的实际施工人，工程款已支付给***。对于管理费、税金等扣除费用都经过***确认。2、本案是追偿权纠纷，***出具过承诺书，也实际占有工程款，理应对该工程的材料款负责，晟鑫公司对垫付的材料款有权追偿。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

晟鑫公司向一审法院起诉请求：***立即支付代偿款57万元，并赔偿利息损失（以57万元为基数，自2018年4月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。

一审法院认定事实：义乌市北苑菜市场路面改造工程由晟鑫公司中标。该工程于2015年12月23日开工，2016年7月15日竣工验收。2017年8月21日，工程经第三方结算审核定价为1917089元。***为该工程的实际施工人。2016年8月1日，***出具承诺书一份，载明：“今后工程中所引起的民工工资和材料机械等款项的经济纠纷，均由本人承担全部责任和法律后果，与贵公司无关”。2017年10月16日，晟鑫公司把所有已到账的工程款支付给***。2017年11月24日，浦江万固建筑材料有限公司提起诉讼，要求晟鑫公司支付涉案工程的混凝土款及利息。浦江县人民法院（2017）浙0726民初8795号民事判决书判决晟鑫公司败诉，晟鑫公司不服上诉至本院。本院调解结案，文书号为（2018）浙07民终1315号。2018年4月2日，晟鑫公司支付浦江万固建筑材料有限公司57万元货款。晟鑫公司认为***为实际施工人，享受工程款的同时也应当承担施工成本。晟鑫公司支付给浦江万固建筑材料有限公司的57万元货款理应由***负担。为此，晟鑫公司起诉至法院。另查明：晟鑫公司在一审庭审中自认有最后一笔保修金86200元未退还给***，可以在总数中进行扣除。

一审法院认为，***自愿在承诺书中承诺案涉工程的所有材料款均由其本人负责；因此，再行认定其为实际施工人或者材料负责人已无意义。另外，通过审查晟鑫公司提供的工程款支付单，***在每一笔工程款领取的同时，均同意扣除一定数额的税金和管理费。且***的税金、管理费及实际领取款项的三项之和已超过工程审定价。故晟鑫公司诉请要求***返还垫付的材料款57万元，有理有据，予以支持。晟鑫公司自愿扣除应当支付给***的保修金86200元，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、***于判决生效后十日内支付晟鑫公司材料款483800元，并赔偿利息损失（以483800万元为基数，自2018年4月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回晟鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5160元，由晟鑫公司负担500元，***负担4660元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，因承建义乌市北苑菜市场路面改造工程，晟鑫公司向案外人浦江万固建筑材料有限公司支付混凝土货款57万元的事实，有生效判决予以确认。***在二审中自认系案涉工程的实际施工人，根据其出具的承诺书，其自愿对义乌市北苑菜市场路面改造工程中所引起民工工资和材料机械等款项的经济纠纷，均由其本人承担全部责任和法律后果，与晟鑫公司无关。据此，晟鑫公司诉请由***返还其垫付的材料款，合理有据。另，关于***主张管理费按工程款14%收取过高的问题，根据一审中晟鑫公司提供的工程款支付单，***在签收每笔款项时均同意扣除一定数额的税金和管理费，现其主张管理费过高，缺乏依据，故本院不予采信。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8557元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　晋

审 判 员　　金　莹

审 判 员　　张斯欣

二〇二一年四月十二日

代书记员　　傅琳红