甘肃顾地塑胶有限公司、甘肃恒弘商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终3710号

上诉人（原审被告）:甘肃顾地塑胶有限公司，住所地甘肃省定西市临洮县中铺循环经济园区。

法定代表人：贾广鑫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玉红，甘肃为公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳小龙。

上诉人（原审被告）：甘肃恒弘商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁南街道滨河兴隆苑**楼****。

法定代表人：黄金钗。

委托诉讼代理人：袁周生，甘肃为公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:甘肃正元建材有限公司，住所，住所地甘肃省兰州市七里河区西园街道柏树巷**div>

法定代表人：李丹。

委托诉讼代理人：陈新战，甘肃达航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余国民，该公司员工。

上诉人甘肃顾地塑胶有限公司（以下简称顾地公司）、甘肃恒弘商贸有限公司（以下简称恒弘公司）与被上诉人甘肃正元建材有限公司（以下简称正元公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人顾地公司的委托诉讼代理人王玉红、岳小龙，上诉人恒弘公司的委托诉讼代理人袁周生、被上诉人正元公司的委托诉讼代理人陈新战、余国民到庭接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人顾地公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4539号民事判决，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由正元公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定“原告正元公司于2018年4月9日将‘顾地’管材交付于宇轩建业集团有限公司（以下简称宇轩公司）经理部使用”属事实错误。根据正元公司，顾地公司提供的证据显示正元公司于2018年4月9日通过恒弘公司购买了顾地波纹管，交付于宇轩公司的时间为2018年4月10日。2.原审以“被告顾地公司于2018年5月4日…以上两种管材分别于2017年4月23日和2017年5月7日生产…”的情况说明来认定案涉管材属于顾地公司所有的事实认定错误。首先，这份《情况说明》是正元公司的法定代表人隐瞒真实情况，误导顾地公司自认为管材存在质量问题而出具的。在顾地公司根本未见到“检测报告”的情况下，正元公司假借白银市住建局因顾地品牌产品质量出现问题要求顾地公司出具承诺或《情况说明》就可正常使用，实际根本不是顾地公司对管材存在质量问题的自认，更不是白银市住建局因顾地产品质量出现问题要求顾地公司出具的。其次，甘肃省产品质量监督检验研究院编号为×××22、0223的《检验报告》显示涉案波纹管检材的生产日期为2017年5月7日，2017年4月23日，但《情况说明》清楚说明顾地公司在2017年5月7日与2017年4月23日生产的两批管材在出厂时已通过甘肃省产品质量监督检验中心检测合格并附有省检报告的事实。最后，正元公司提供的甘肃省产品质量监督检验研究院编号为×××22、0223两份报告的委托人为宇轩公司，系该公司单方委托，不符合见证取样的程序要求，顾地公司全程没有参与送检的任何环节。并且送检报告中注明的送检人员系白银市住建局、宇轩公司及监理公司的工作人员，身份无法确认，系委托方宇轩公司送检时在《委托送检单》中自行填写。事后，顾地公司见到的两份《检验报告》中生产单位及商标栏中均被甘肃省产品质量监督检验研究院标注（标称）字样，《检验报告》中未附检材及其实物照片。而且甘肃省产品质量监督检验研究院之所以在生产单位及商标栏中“标称”，是因为委托方宇轩公司在委托送检时，对《委托送检单》中的送检产品及所属生产企业等相关信息由送检人提供，送检产品的外观无“顾地”铸刻标志，也未经生产单位甘肃顾地塑胶有限公司的工作人员在场确认，该院无法确认该送检产品系委托方所称的生产单位生产，无法判断送检产品是“顾地”商标产品。综上，正元公司向顾地公司主张赔偿的关键证据，即正元公司提供的两份报告中送检的彼“顾地”非此顾地产品，原审认定案涉产品属于顾地公司所有的事实错误。3.原审认定“后宇轩建业集团有限公司项目经理部对已使用‘顾地’管材的部分进行拆除重修……已在正元公司的材料结算款中予以扣除”属事实认定错误。退一步讲，假如案涉管材属于顾地产品，原审认定亦是错误的。首先，正元公司提供的宇轩公司索赔通知书中明确记载800双壁波纹管返工数量共计84米，500双壁波纹管返工数量共计42米。但在雨污水索赔清单中记载800双壁波纹管数量42米，500双壁波纹管数量84米，两份证据内容相互矛盾。而且在价格、数量不同的情况下，返工费用ｌｌ8409．57元计算错误。其次，本案正元公司为了证明自己的损失，只是提供了有利害关系的第三人出具的索赔通知书和索赔清单，在没有其他证据佐证的情况下无法证明118409．57元的返工费用是因顾地产品质量问题导致以及已被宇轩公司实际扣除。二、顾地公司一审有证据证明甘肃省产品质量监督检验研究院编号为×××22、0223两份报告中的送检产品非顾地公司生产。原判决要求顾地公司向正元公司赔偿返工费118409．57元、可得利益40158元以及利息损失缺乏事实根据。首先，正元公司提供的销货清单及材料结算单显示，宇轩公司在2018年4月25日委托甘肃省产品质量监督检验研究院对标称“顾地”送样产品检验之前，正元公司在2018年4月2日曾向兰州威程管业有限公司（以下简称威程公司）也购买过ＰＥ500、ＰＥ800双壁波纹管，且使用于同一项目、同一路段的事实。而且威程的管材型号、颜色与顾地公司生产的管材外观基本一致，足以做到以假乱真。其次，正元公司在给顾地公司退未用完的货物时，还将其他商家（威程公司）的产品胶圈冒充顾地产品退给了顾地公司。再次，根据顾地公司向法庭提供的双壁波纹管库存台账，显示顾地公司根本未向正元公司直接或间接供过在2017年5月7日生产的ＰＥ800双壁波纹管，亦未向正元公司直接或间接供过在2017年4月23日生产的ＰＥ500双壁波纹管。最后，顾地公司在向威程公司核实相关情况时了解到在2018年4月2日正元公司确向威程公司购买过ＰＥ500、ＰＥ800双壁波纹管，而且用于同一项目标段。此后，正元公司同样以威程公司产品检验不合格，向其索赔过，但是正元公司至今对此未进行合理说明。而且至今顾地公司也没见到过检验报告中标称“顾地”字样的样品实物。更让顾地公司不解的是，在正元公司告知顾地公司所谓的《检验报告》后，顾地公司及时向甘肃省产品质量监督检验研究院核实情况，却被告知“检材”已过保存期被处理。为什么正元公司不在检测报告出来的第一时间告知顾地公司，给双方验明正身的机会。而且正元公司和顾地公司之间签订有《经销合同》，如果顾地公司的产品质量有问题，根据合同约定可以退换货。但是正元公司自始至终未让顾地公司见到案涉管材，哪怕是一节或一段实物都没有。除此之外，事发后正元公司告知顾地公司“顾地”产品因质量不合格返工后，顾地公司工作人员第一时间到达返工现场，没有看到顾地产品，而且被宇轩公司告知“顾地”返工产品已被当垃圾处理，没有做任何实物样品保存。但是顾地公司的工作人员从现场拍到的视频可以清楚看到，现场管沟旁遗落的、挖掘机挖出的的包满泥土的一根管子明显不是顾地公司产品，而其对面放置的一根内壁为桔红的新ＰＥ管子（推断是用来置换不合格管材的），从外观观察，桔红色ＰＥ管子是顾地公司生产。甘肃星驰建设监理有限公司（以下科称星驰公司）提供的情况说明材料内容与正元公司申请的证人白银市住建局、监理公司的工作人员当庭陈述相互矛盾。出庭证人当庭陈述送检程序是货一到施工现场，就立即取样送检，非情况说明中提到2018年4月10日到场，4月25日才送检。综上，正元公司、宇轩公司一系列不合常理的行为，不排除其在送检过程中混淆、甚至存在恶意串通，将其他厂家的产品冒充顾地公司的产品送检，进而达到非法获利的目的。三、原审适用法律错误。原判决依照《产品质量法》第四十一条、第四十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决顾地公司赔偿正元公司返工费ｌｌ8409.57元、可得利益40158元以及利息损失缺乏事实根据，适用法律错误。首先，产品存在缺陷，是生产者承担产品责任的前提要件。本案缺乏证据证明涉案管材是顾地公司生产的，更无法证明顾地产品存在缺陷，要求生产者承担产品责任，属适用法律错误。其次，可得利益损失和利息损失，属于违约责任。可得利益损失是利润损失，属于《合同法》第一百一十三条规定的赔偿范围，属于违约责任。原判决认定为产品责任，责任定性错误。可得利益和利息损失不属于《产品质量法》规定的产品存在缺陷造成损害的侵权责任赔偿范围。综上，顾地公司认为原审判决在事实认定、适用法律上存在严重错误。现依法提起上诉，望判如所请。

上诉人恒弘公司向本院提出上诉请求:1.依法撤销一审法院(2019)甘0102民初4539号民事判决书，发回重审或改判；2．本案一、二审诉讼费用由正元公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院查明认定：“原告正元公司按约将从被告恒弘公司购买的‘顾地’管材交付宇轩建业集团有限公司项目经理部使用”属事实认定严重错误。本案中，宇轩公司承建的项目是白银市北京路提升改造工程，而从庭审中恒弘公司向法庭提供的证据“录音”中可知，正元公司要求恒弘公司供货的地点为兰州新区西岔项目。一审中正元公司没有提供相关的证据证明将从恒弘公司处购买的“顾地”牌管材用于宇轩公司承建的白银市北京路提升改造工程。正元公司主张的质量不合格的产品是白银市北京路提升改造工程上使用的“顾地”管材，而恒弘公司给正元公司供货的地点为兰州新区西岔项目。正元公司主张的项目恒弘公司没有供过货，该项目使用的管材出现质量问题与恒弘公司没有关系。一审法院无视这一关键事实，错误认定质量存在问题的管材由恒弘公司所供。另在庭审中正元公司也承认其不只是通过恒弘公司购买“顾地”牌管材，大量的“顾地”牌管材是直接通过顾地公司购买，因此出现质量问题的产品到底是在上诉人处购买的，还是直接从顾地公司购买的，正元公司无直接证据予以证明。庭审中提供的供货合同以及对应的发票，结合以上的事实无法得出质量存在问题的产品系从恒弘公司处购买。而且本案在送检程序中，送检人员身份无法确认，仅依据正元公司单方面出具的鉴定报告就认定涉案产品存在质量问题，显然有悖于事实，不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，正元公司在本案中提供的证据无法证明案涉产品系从恒弘公司处购买，提供的证据也无法证明送检的产品系顾地公司生产的，应承担举证不能的法律后果。一审法院却完全忽略以上重要事实，在本案证据严重不足的情况下要求恒弘公司承担赔偿责任，显然是错误的。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定：“本案中，原告正元公司将案涉管材交付宇轩建业集团有限公司项目经理后，宇轩建业集团有限公司项目经理部使用案涉管材进行施工作业，因管材质量问题导致施工工程予以返工，被告系案涉管材的生产者和销售者，其提供的产品质量不符合双方约定的质量标准，由此导致的损失应由被告恒弘公司及顾地公司承担赔偿责任”属事实认定错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”的规定，可知销售者在产品质量上承担责任主要遵循的是过错责任原则。本案中，正元公司并没有提供任何证据证明恒弘公司未对所售的产品进行严格的审查，在销售过程中存在过错。一审判决这样认定没有证据支持，显属主观意断。通常情况下，受害者要求销售者承担产品责任侵权赔偿的一个最重要构成要件就是由于销售者的过错使产品存在缺陷，而这一构成要件的举证责任在受害者，即正元公司，而正元公司自始至终没有提供任何证据证明恒弘公司在销售过程中存在过错，使产品存在缺陷，并且本案也不存在上述法条规定的另两种情形，正元公司既没有提供证据证明销售者在销售过程中有过错使产品存在缺陷，也没有提供证据证明销售的是有缺陷的产品，一审法院判决恒弘公司承担赔偿责任显然是错误的。综上，原审判决事实认定不清、证据不足，事实认定明显错误，恳请二审法院在查明本案事实，依法支持恒弘公司的上诉请求。

被上诉人正元公司针对顾地公司的上诉请求辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉理由不能成立。1.关于涉案管材正元公司交付宇轩公司的时间问题：2018年4月，正元公司因工程需要，到顾地公司协商购买顾地品牌管材事宜，顾地公司称恒弘公司为其物流公司，让正元公司到恒弘公司拉货。正元公司联系恒弘公司后，恒弘公司按照正元公司的要求于4月9日出具发货单，4月10日早晨到货，该事实不属于认定错误。况且在本案中，是4月9日还是4月10日早晨到宇轩公司，对案件性质没有实质影响，上诉理由不能成立。2.关于顾地公司所称一审法院以《情况说明》来认定涉案管材属于顾地公司产品的问题：第一，一审法院是根据正元公司提供的《供货合同》、涉案管材发货单、发票、《双壁波纹管补充协议》《检验报告》《监理工程师通知》《监理日志》以及送检人员出庭证言、顾地公司出具的《情况说明》等证据综合认定涉案管材为顾地公司生产的产品，而不是仅依靠《情况说明》一份证据来认定的；第二，该《情况说明》为顾地公司出具，顾地公司在一审时当庭认可，顾地公司称该《情况说明》不是其真实意思的表述不能成立；第三，该《情况说明》明确载明：“以上两种管材分别为2017年4月23日和2017年5月7日生产。现因聚石烯双壁波纹管露天放置，在夏季暴晒和冬季冷冻的情况下，在检测时部分实验指标有所变化。”该批管材从生产到出售给正元公司已有一年时间，且露天放置经过夏季暴晒和冬季冷冻，质量出现问题也在情理之中，但责任应由顾地公司承担；第四，涉案产品送检时由甲方白银市住建局、监理单位星驰公司、建设单位宇轩公司三方共同送检，其中白银市住建局的送检者李晓莉、监理公司送检者许承钢均出庭作证，对送检情况进行说明，明确指出当日送检的管材为顾地品牌管材。建设单位宇轩公司的送检者郭绪伟向法庭出具了书面情况说明，星驰监理公司和宇轩公司对送检情况也出具了书面情况说明，全部明确指出当日送检的管材为顾地品牌管材。以上证据和《监理工程师通知》《监理日志》相互印证，足以证实2018年4月25日送检的管材为顾地公司的产品,一审法院对该事实认定正确；第五,甘肃省产品质量监督检验研究院出具证实涉案产品质量不合格的《检验报告》时间为2018年5月3日，顾地公司2018年5月4日即出具情况说明，说明正元公司及时通知了顾地公司。顾地公司如对《检验报告》中送检样品质量不合格的检验结论有异议，应在合理的期限内提出重新检测或到甘肃省产品质量监督检验研究院核实送检样品，但顾地公司接到通知后在合理期限内对检测结果没有提出质疑，也没有提出重新检测的要求，而是在《情况说明》中把问题归结于因产品露天放置、夏季暴晒和冬季冷冻等原因。这说明顾地公司当时对于涉案管材产生质量问题的原因是清楚的，对检测结论是认可的；第六，顾地公司称涉案产品在2017年5月7日和4月23日出厂时质量合格，但出厂检测合格不代表在2018年4月9日出售时产品质量仍合格；第七，顾地公司在上诉状第二部分中诉称“顾地公司根本未向正元公司直接或间接供过在2017年5月7日生产的ＰＥ800双壁波纹管，亦未向正元公司直接或间接供过在2017年4月23日生产的ＰＥ500双壁波纹管”不符合事实。正元公司现在手中保有甘肃省产品质量监督检验中心序号为Ｎ0：ＧＦＷ2017-0507的《检验报告》载明：该批管材生产日期为2017年5月7日，以及序号为Ｎ0：×××05的《检验报告》载明：该批管材生产日期为2017年4月23日。如顾地公司未向正元供过上述两个日期生产的管材，那正元公司手中的两份《检验报告》从何而来顾地公司所述明显与事实不符。综上，原审法院认定涉案产品为顾地公司生产的管材事实清楚，证据充分。二、原审法院对返工费认定事实清楚，证据充分。1.因产品质量问题，造成返工，承担返工费用，合情合理。正元公司在一审时提供的证据和宇轩公司的《材料结算单》载明：正元公司在2018年4月2日至5月3日供货双壁波纹管和密封圈为ｌ59560元，扣除返工费1ｌ8409．57元，实际给正元公司结算41150.43元，返工费118409.57元已被宇轩公司扣除；2.《检验报告》为2018年5月3日出具，正元公司得知质量不合格检测结果后，立即通知厂家负责人，顾地公司于2018年5月4日即出具了《情况说明》。顾地公司在上诉状称正元公司没有在第一时间告知顾地公司，不符合事实。涉案产品返工时，顾地公司的厂家负责人强劲亮就在施工现场，如对检测结果有异议，为什么当时不提出重新检测或要求到检验机构查验样品从返工现场的照片、监理通知、证人证言均可证明涉案产品是顾地品牌的管材无疑。正元公司从2018年4月从顾地公司购买的管材达150多万元，如说串通造假敲诈10多万元，不符合常理，且如涉案管材没有质量问题，白银市住建局、监理单位、建设单位等不会因为十几万元联合指证顾地公司。三、原审法院适用法律正确。本案产生返工费用的原因是涉案管材质量不合格，顾地公司作为生产厂家，恒弘公司作为销售商，理应承担责任，正元公司的诉求符合法律规定。正元公司的可得利益损失是以正元公司和施工单位宇轩公司签订供货合同计算得出的。返工所需材料从顾地厂家进货为31507.77元，正元公司卖给宇轩公司为40158元，正元公司遭受的上述损失，全部因涉案管材质量不合格造成的，生产厂家和销售商应承担责任，一审法院支持正元公司诉讼请求符合法律规定。因顾地公司的行为，给正元公司造成损失，并拒绝赔偿，这期间的利息损失应由顾地公司承担。综上，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回顾地公司的上诉，维持原判。

被上诉人正元公司针对恒弘公司的上诉请求辩称:一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。1.涉案管材是恒弘公司向正元公司销售的产品，事实清楚，证据充分。2018年4月9日，恒弘公司向正元公司销售顾地品牌800、500双壁波纹管各96米，且由恒弘公司派车送往白银工地，有发货单和发票为证。2018年4月10日，恒弘公司法定代表人黄金钗将该批管材的合格证书通过兰州至白银的通勤车（甘Ａ2××**）带给正元公司的代表余国民，有余国民和黄金钗的微信记录为证；2.2018年4月25目送检样品为恒弘公司销售给正元公司的产品，事实清楚、证据充分。恒弘公司于2018年4月9日给正元公司发货，2018年4月10日到达施工现场。2018年4月26日顾地公司给正元公司发货，涉案管材4月25日送检，因此，涉案管材为恒弘公司给正元公司供货事实清楚，证据充分；3.恒弘公司销售的管材质量不合格。2018年4月25日，涉案产品送检时由甲方白银市住建局、监理单位星驰公司、建设单位宇轩公司三方共同送检的，甘肃省产品质量监督检验研究院于2018年5月3日出具产品质量不合格的《检验报告》；4.恒弘公司和正元公司于2018年4月12日签订的《供货合同》约定：购货单位正元公司，供货单位恒弘公司，质量标准及责任按照国家标准执行，质量满足国家规范以及本工程的实际需求。该批次产品是由顾地公司生产的“顾地”品牌管材，如因产品自身的质量问题给需方造成损失则由供方承担。根据该约定，需方指的是正元公司，供方指的是恒弘公司，恒弘公司诉称供方指的是顾地公司不符合事实；5.恒弘公司于2018年4月9日给正元公司供货，顾地公司给正元公司发货的时间是2018年4月25日下午，因此，4月25日当天送检的样品为恒弘公司销售的管材，恒弘公司为送检管材的销售商事实清楚，证据充分。正元公司一审时提供《供货合同》、涉案管材发货单、发票、《双壁波纹管补偿协议》《检验报告》《监理工程师通知》《监理日志》、送检人员出庭证言及顾地公司出具的《情况说明》证据相互印证，明确证实2018年4月25日送检的管材为恒弘公司向正元公司销售的顾地公司的产品，且质量不合格。综上，恒弘公司作为销售者，给正元公司销售的管材质量不合格，原审判决恒弘公司承担相应的责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确，其上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人正元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令顾地公司、恒弘公司赔偿正元公司各项经济损失158567.57元（返工费用118409.57元、可得利益损失40158元）；2.判令顾地公司、恒弘公司支付正元公司资金占用期间的利息7188.4元（自2018年7月12日起，按年息6%暂算至2019年4月10日，利随本清）；3.本案诉讼费由顾地公司、恒弘公司承担。

一审法院认定事实：2018年4月2日，星驰公司白银市北京路提升改造工程项目监理部致函宇轩公司项目经理部，建议宇轩公司项目经理部订购大厂品牌管材或与三标段使用相同的顾地管材。故宇轩公司项目经理部向正元公司订购“顾地”管材。正元公司于2018年4月9日将“顾地”管材交付宇轩公司项目经理部使用。后正元公司和恒弘公司于2018年4月12日签订《供货合同》（合同编号：2018041201），约定正元公司向恒弘公司购买规格为DN200、DN300、DN400、DN500、DN600、DN700、DN800的HDPE双壁波纹管SN8及胶圈，合同对合同标的物及价款、质量标准及责任、交货地点等进行了约定，双方约定“该批次产品是由顾地公司生产的‘顾地’品牌管材，如因产品自身的质量问题给正元公司造成的损失则由恒弘公司全部承担。”正元公司按约将从恒弘公司购买的“顾地”管材交付宇轩公司项目经理部使用。2018年4月25日，白银市住房和城乡建设局、星驰公司白银市北京路提升改造工程项目监理部、宇轩公司三方对涉案管材取样送检，甘肃省产品质量监督检验研究院出具NO：GFW2018-0222、GFW2018-0223《检验报告》，检验结论：该样品不符合GB/T19472.1-2004《埋地用聚乙烯（PE）结构壁管道系统第1部分聚乙烯双壁波纹管材》标准要求。顾地公司于2018年5月4日向白银市住建局出具《情况说明》载明：“现我公司所供聚乙烯（PE）双壁波纹管（GC500/S2、GC800/S2），2018年4月25日在甘肃省产品质量监督检验中心送检后，有个别检测项目不符合GB/T19472.1-2004《埋地用聚乙烯（PE）结构壁管道系统第1部分聚乙烯双壁波纹管材》标准要求。以上两种管材分别为2017年4月23日和2017年5月7日生产。现因聚石烯（RE）双壁波纹管露天放置，在夏季暴晒和冬季冷冻的情况下，在检测时部分试验指标有所变化，但在正确安装埋地使用时不会影响其使用寿命。”后宇轩公司项目经理部对已使用“顾地”管材的部分进行拆除重修，返工费用118409.57元，已在正元公司材料结算款中予以扣除。另查明，恒弘公司系顾地公司经销商，双方于2017年2月26日签订《顾地工程一级经销商合同》。一审法院认为，正元公司购买恒弘公司销售的顾地公司生产的涉案管材的事实清楚，予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于涉案管材是否存在质量问题。根据甘肃省产品质量监督检验研究院出具NO：GFW2018-0222、GFW2018-0223《检验报告》可知，宇轩公司送检样品质量不符合GB/T19472.1-2004《埋地用聚乙烯（PE）结构壁管道系统第1部分聚乙烯双壁波纹管材》标准要求。恒弘公司、顾地公司均不认可该送检样品系“顾地”品牌。但根据正元公司提供的证据材料可知，涉案产品系白银市住房和城乡建设局、星驰公司白银市北京路提升改造工程项目监理部及宇轩公司三方取材送检，白银市住房和城乡建设局、星驰公司白银市北京路提升改造工程项目监理部工作人员出庭证明取材过程，证明送检样品系“顾地”品牌。结合正元公司和恒弘公司签订的《供货合同》、恒弘公司出具的发货单、星驰公司出具的监理工程师通知和监理日志的内容，足以认定2018年4月25日送检的双壁波纹管样品系“顾地”品牌，由恒弘公司销售、顾地公司生产，这与顾地公司于2018年5月4日针对造成质量检验不合格的原因出具的《情况说明》相互印证，恒弘公司、顾地公司提交的证据不足以推翻上述认定，故一审法院认定送检管材系顾地公司生产，且该批管材存在质量问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。本案中，正元公司将涉案管材交付宇轩公司项目经理部后，宇轩公司项目经理部使用涉案管材进行施工作业后，因管材质量问题导致施工工程予以返工，顾地公司与恒弘公司系涉案管材的生产者和销售者，其提供的产品质量不符合双方约定的质量标准，由此导致的损失应由恒弘公司、顾地公司承担赔偿责任。现正元公司主张恒弘公司和顾地公司赔偿返工费用118409.57元的诉请，根据宇轩公司项目经理部出具的《材料结算单》可知，宇轩公司项目经理部已将返工费用扣除，故正元公司的该项诉讼请求一审法院予以支持。正元公司诉求可得利益损失40158元，于法有据，一审法院予以支持。正元公司主张按年利率6%计算以上资金的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持，但应自起诉之日起计算至生效判决确定的履行之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、甘肃恒弘商贸有限公司和甘肃顾地塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿甘肃正元建材有限公司返工费用118409.57元，可得利益损失40158元，以上共计158567.57元；二、甘肃恒弘商贸有限公司和甘肃顾地塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿甘肃正元建材有限公司利息损失，以158567.57元为基数，自2019年4月22日起按年利率6%计算至生效判决确定的履行之日止；三、驳回甘肃正元建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3616元，由甘肃恒弘商贸有限公司和甘肃顾地塑胶有限公司负担。

本院二审期间，顾地公司向本院提交了如下证据：编号为ＧＦＷ2018-0224、0225、0250甘肃省产品质量监督检验研究院《检验报告》；临洮县法院调查笔录；正元公司向顾地公司退货的胶圈；编号为×××05、0507甘肃省产品质量监督检验中心《检验报告》以及编号为×××51、×××04、×××05、0308甘肃省产品质量监督检验研究院《检验报告》，拟证明宇轩公司将检验不合格的同型号威程管材用于同一施工项目同一标段；2018年4月25日，委托方宇轩公司向甘肃省产品质量监督检验研究院取样送检的产品是2018年4月8日、4月12日、4月24日顾地公司配送的三批货中随机抽取的。送检人员根本没有区分开顾地产品与其他厂家生产的同型号产品，再次印证星驰公司在一审提供的情况说明中白银市住建局、监理公司的人员当庭陈述取材检验程序相互矛盾。正元公司用威程公司的产品冒充顾地产品。而顾地公司在2017年4月23日、2017年5月7日生产的波纹管经检验为合格产品。正元公司经质证，对顾地公司提供的胶圈的真实性及证明目的均有异议，认为顾地公司不能证明该胶圈是由正元公司退还给顾地公司的。对于其他证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为上述证据不能证明宇轩公司将不合格的同型号威程管材使用于同一施工项目同一标段的事实，反而调查笔录中记载所检验的材料为顾地牌管材。产品的出厂检验合格不能证明在存放一年后销售时其依然是合格产品。恒弘公司对顾地公司提供的上述证据的真实性及证明目无异议。本院认为，对于顾地公司提供的胶圈的真实性本院不予认可，对于其他证据的真实性本院予以认可，对于证明目的本院不予确认。

正元公司向本院提交了如下证据：微信聊天记录、甘肃省产品质量监督检验中心出具的编号为×××05、0507《检验报告》，拟证明恒弘公司法定代表人黄金钗给正元公司送了案涉的管材的《检验报告》，该管材是恒弘公司出售给正元公司的，管材的生产商为顾地公司。顾地公司对微信聊天记录的真实性无异议，认为管材确实是由顾地公司供的货，但不能证明供的货就是案涉的管材；对于《检验报告》的真实性有异议，认为其没有向正无公司销售过该管材。恒弘公司经质证认为，对于上述证据的真实性无异议，对真实目的有异议，认为上述证据不能证明送货的司机是由恒弘公司联系的，无法证明送的报告就是白银项目的，不能证明送的白银项目的货是由恒弘公司提供的，恒弘公司认为其没有向正元公司销售过编号为×××05、0507《检验报告》中记载的管材。本院对该证据的真实性及证明目的均予以认可。

二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：案涉管材是顾地管材还是其他品牌管材；该管材是由谁销售给正元公司的，所售的管材是否存在质量问题；对于正元公司的损失应当由谁承担责任。

关于案涉管材是顾地管材还是其他品牌管材的问题。顾地公司据以证明案涉管材不是其公司生产的证据为甘肃省产品质量监督检验研究院出具的编号为GFW2018-0224、0225、0250《检验报告》，在该《检验报告》中记载，宇轩公司送检的威程管材不符合埋地标准。顾地公司上诉称宇轩公司送检的由甘肃省产品质量监督检验研究院出具的编号为GFW2018-0222、0223两份管材《检验报告》系宇轩公司单方委托，不符合见证取样的程序要求，顾地公司全程没有参与送检的任何环节。并且送检报告中注明的送检人员系白银市住建局、宇轩公司及监理公司的工作人员，身份无法确认，系委托方宇轩公司送检时在《委托送检单》中自行填写。事后，顾地公司见到的两份《检验报告》中生产单位及商标栏中均被甘肃省产品质量监督检验研究院标注(标称)字样，《检验报告》中未附检材及其实物照片。而且甘肃省产品质量监督检验研究院之所以在生产单位及商标栏中“标称”，是因为委托方宇轩公司在委托送检时，对《委托送检单》中的送检产品及所属生产企业等相关信息由送检人提供，送检产品的外观无“顾地”铸刻标志，也未经生产单位顾地公司的工作人员在场确认，该院无法确认该送检产品系委托方所称的生产单位生产，无法判断送检产品是“顾地”商标产品，从而否认案涉管材系顾地管材。但根据顾地公司提交的由甘肃省产品质量监督检验研究院出具的情况说明记载，其之所以加注“标称”字样，是因为送检产品非生产单位送检，且未经生产单位的工作人员在场确认，故在仅有送达人员陈述的情况下，加注“标称”字样，而并非因送检产品外观无“顾地”铸刻标志，才加注“标称”字样。正元公司提交的由星驰公司白银市北京路提升改造工程项目监理部出具的形成于2018年4月25日的监理日志明确记载“PE排水波纹管取样送检，品牌型号顾地牌500、800”，对于检材系顾地管材的事实，宇轩公司也出具书面证明予以确认。顾地公司在上诉状中称，其公司生产的顾地管材内壁为桔红色，而正元公司购买的威程公司的管材内壁为黑色，对于正元公司购买威程公司管材的事实，正元公司不予否认，同时星驰公司白银市北京路提升改造工程项目监理部出具的形成于2018年4月2日的监理日志也予以印证，且在该监理日志中记载威程管材存在质量问题，这与顾地公司出具的GFW2018-0224、0225、0250甘肃省产品质量监督检验研究院检验报告记载一致。根据正元公司在一审提交的现场照片可以看出，白银市北京路提升改造工程项目现场挖出的管材内壁呈桔红色，且已破碎。顾地公司在二审提交的临洮县人民法院调查笔录中宇轩公司物资部负责人陈其翔也明确承认，取样送检的管材全部为顾地管材。结合上述证据可以明确认定，本案中送检的管材是由顾地公司生产的管材。

对于管材是由谁销售给正元公司的，所售的管材是否存在质量问题的问题。恒弘公司为顾地公司的一级经销商，双方签订《顾地工程一级经销商合同》的时间为2018年2月26日，恒弘公司与正元公司签订《供货合同》的时间虽为2018年4月12日，但在2018年4月9日，恒弘公司就向顾地公司订购了一批管材，对于该管材的去向，一审庭审中恒弘公司提供的录音证据中，恒弘公司法定代表人黄金钗称该批管材送到了兰州新区工地。二审中，正元公司提供的微信聊天记录显示，黄金钗在2018年4月10日就与正元公司经理余国民联系发货事宜，4月10日确有管材送至正元公司指示的宇轩公司的工地。对于上述事实，有顾地公司提供的临洮县法院对宇轩公司物资部负责人陈其翔的调查笔录可以证实。根据陈其翔陈述，送检的货物有三批，最后一批货款的供货时间为2018年4月24日，上述事实与顾地公司在一审提交的顾地公司来访登记表中记载恒弘公司指定的司机杨振军驾驶的甘Ｊ2××**号车辆于2018年4月23日在顾地公司拉货的记录一致。综合上述证据，本院认定案涉的管材是由恒弘公司销售给正元公司的。

关于所售管材是否存在质量问题。顾地公司在二审中向本院提交了ＧＦＷ2017-0507的《检验报告》载明该批管材生产日期为2017年5月7日，序号为×××05的《检验报告》载明：该批管材生产日期为2017年4月23日，上述检验报告记载顾地公司生产的该批次管材均为合格产品。而2018年5月4日顾地公司向白银市住建局出具了顾地公司认可送检的管材为其公司于2017年4月23日、2017年5月7日生产，因聚乙烯（ＰＥ）双壁波纹管露天放置，在夏季暴晒和冬季冷冻的情况下，在检测时部分试验指标有所变化的情况说明。根据ＧＦＷ2018-0222、0223两份管材《检验报告》记载，送检产品质量不符合要求。故本院认为顾地公司生产的上述批次管材虽在出厂检验时质量合格，但在销售后使用时，存在质量问题。

关于对于正元公司的损失应当由谁承担责任的问题。恒弘公司为案涉管材的销售者，顾地公司为生产者。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。第四十二条规定：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。根据该法四十二条规定，可知销售者在产品质量上承担责任主要遵循的是过错责任原则。本案中，正元公司并没有提供证据证明恒弘公司对所售的产品未进行严格的审查义务，在销售过程中存在过错。该法第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。本院认为产品存在缺陷，是生产者承担产品责任的前提要件，本案中顾地公司向白银市住建局出具的情况说明中顾地公司认可送检的管材为其公司于2017年4月23日、2017年5月7日生产，该产品经甘肃省产品质量监督检验研究院检测，不符合GB/T19472.1-2014《埋地用聚乙烯（PE）结构管道系统第1部分聚乙烯双壁波纹管材》标准要求，并且该波纹管生产后距使用时已近一年时间，在顾地公司出具的情况说明中顾地公司自认因聚乙烯（PE）双壁波纹管露天放置，在夏季暴晒、冬季冷冻的情况下，在检测时部分试验指标有所变化，故本案的产品质量责任应当由生产者顾地公司承担。关于顾地公司在上诉状中称本案缺乏证据证明案涉管材是顾地公司生产的，更无法证明顾地产品存在缺陷的基本事实，要求生产者承担产品责任，属适用法律错误的主张，本院不予支持。对于恒弘公司的上诉请求，本院予以支持。

关于顾地公司上诉的一审法院判决顾地公司赔偿正元公司返工费ll8409.57元、可得利益40158元以及利息损失缺乏事实根据，适用法律错误的上诉请求。根据《产品质量法》第四十四条“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”的规定，正元公司有权要求赔偿返工费、可得利益以及利息损失，一审法院判令顾地公司承担上述责任并无不当。对于顾地公司的上诉请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，程序适当，但适用法律不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4539号民事判决；

二、甘肃顾地塑胶有限公司于本判决生效后十五日内赔偿甘肃正元建材有限公司返工费118409.57元,可得利益损失40158元,以上共计158567.57元;

三、甘肃顾地塑胶有限公司于本判决生效后十五日内赔偿甘肃正元建材有限公司利息损失，以158567.57元为基数，自2019年4月22日起按年利率6%计算至实际清偿之日止;

四、驳回甘肃正元建材有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回甘肃顾地塑胶有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3616元，由甘肃顾地塑胶有限公司负担。甘肃顾地塑胶有限公司预交的二审案件受理费3616元，由其自行负担。甘肃恒弘商贸有限公司预交的二审案件受理费3616元，由甘肃顾地塑胶有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陶生莲

审 判 员　阎文虎

审 判 员　王　博

二〇二〇年十二月三日

法官助理　赵国莉

书 记 员　肖程月