广东天竟建设有限公司、蓬江区浩成幕墙装饰部等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤07民终59号

上诉人（原审被告）：广东天竟建设有限公司，住所地：广东省开平市。

法定代表人：周锡基，经理。

委托诉讼代理人：林永彬，广东严冈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈鉴铭，广东金匠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蓬江区浩成幕墙装饰部，住所地：广东省江门市。

经营者：陈兆景，男，1969年9月13日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：余智雯、林杰斌，均系广东焯群律师事务所律师。

原审第三人：陈炳初，男，1963年6月24日出生，汉族，住广东省江门市。

原审第三人：江门市外海房产住宅发展公司，住所地：广东省江门市号。统一社会信用代码：914407041940721327。

法定代表人：陈玛莉，经理。

委托诉讼代理人：黄**婧，广东方易圆律师事务所律师。

上诉人广东天竟建设有限公司（以下简称天竟公司）因与被上诉人蓬江区浩成幕墙装饰部（以下简称浩成装饰部）及原审第三人陈炳初、江门市外海房产住宅发展公司（以下简称外海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2021）粤0704民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天竟公司上诉请求：撤销一审判决，驳回浩成装饰部的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案《幕墙铝窗工程施工合同》约定的是固定总价，不因约定风险范围内因素变动而调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，固定总价合同严格按照合同约定价格结算，调整合同价款限于合同约定风险范围外的工程量。二、一审法院将江海区青少宫项目结算汇总表、幕墙分部分项工程和单价措施项目清单作为幕墙结算工程量错误。涉案工程应按照《幕墙铝窗工程施工合同》约定结算工程款。浩成装饰部按照天竟公司提供的施工图纸计算报价，确定固定总价为160万元；且各方当事人均确认涉案工程系按图纸施工，工程量未增加。三、承包人浩成装饰部无建筑施工企业资质，《幕墙铝窗工程施工合同》无效。天竟公司作为江海某3工程项目总承包人，未经发包人外海公司同意，将幕墙铝窗工程分包给浩成装饰部，违反合同约定。但工程已竣工验收合格，浩成装饰部有权请求天竟公司参照合同约定支付工程价款。四、浩成装饰部无权以幕墙铝窗的投标工程量要求增加工程款。外海公司与天竟公司签订《标准施工合同》约定按工程量清单计价，工程款结算根据工程量的增减相应调整。但天竟公司与浩成装饰部签订的《幕墙铝窗工程施工合同》约定固定总价，工程量调整不必然导致工程款增减，浩成装饰部需自行承担价格风险与工程量风险。五、《现场签证单》与案涉工程无关联性。合同工期为2017年8月1日至2017年9月30日，而签证单签订于2018年8月29日，非现场签证。陈炳初称签证单系应浩成装饰部要求，由其签名交浩成装饰部用于结算工人工资，非用于天竟公司与浩成装饰部结算。即使签证单所述工程量真实，但因《幕墙铝窗工程施工合同》为固定总价合同，不影响工程款结算。若以签证单所述工程量结算，铝塑板幕墙单价458元/㎡，玻璃幕墙单价816元/㎡，铝塑板幕墙实际工程量1415.07㎡，玻璃幕墙实际工程量989.59㎡，总价款为1415.07㎡×458元/㎡+989.59㎡×816元/㎡=1453607.50元，而天竟公司已实际支付160万元。因此，无论按照固定总价还是固定单价计算，浩成装饰部均无权要求增加工程款。

浩成装饰部辩称：一、工程价款应根据投标预算工程量2532.01㎡，加上增项部分结算。因施工面积远超投标预算工程量预算面积。天竟公司与浩成装饰部签订《现场签证单》，同意按真实施工面积计算工程价款。《现场签证单》显示铝塑板幕墙预算清单924㎡和玻璃幕墙预算清单808.73㎡，与投标文件预算面积一致。《江海区某3项目结算汇总表》，经中量工程咨询有限公司核对确认，真实有效。《现场签证单》载明“结算工程量以业主为准确”，涉案工程款应按外海公司最终确定的实际施工工程量结算。二、施工图纸系浩成装饰部进场施工后才由天竟公司提供，且浩成装饰部施工铝窗幕墙工程不需要全部施工图纸。《幕墙铝窗工程施工合同》为格式合同，天竟公司无举证证明施工前已向浩成装饰部提供图纸，应作出不利于提供格式条款一方的解释。三、《江海区某3项目结算汇总表》显示，除投标文件工程量外，幕墙工程还包括清单10内部分+清单10外重新套价部分。《现场签证单》有浩成装饰部项目负责人陈兆景签名并加盖公章以及天竟公司工程负责人陈炳初、施工人员梁玩深签名，天竟公司与浩成装饰部均确认涉案工程漏算部分工程量。铝塑板幕墙漏算491.07㎡，玻璃幕墙漏算180.86㎡，漏算工程款合计372491.82元。2017年8月14日至2020年1月20日，天竟公司分9次向浩成装饰部支付幕墙、铝门窗款、材料款；2017年10月30日委托江海区某2建筑工程队向浩成装饰部支付15万元，浩成装饰部退回4万元；2019年6月10日，天竟公司支付的18468元是浩成装饰部代付的材料款，非工程款。以上合计支付工程款166万元，超过固定总价160万元，天竟公司以实际行为确认漏算部分工程款。浩成装饰部已开具发票金额为1933900元，天竟公司已签收并抵扣。现场签证单证明漏算部分工程量为3133.33㎡。四、《江海区某3项目结算汇总表》和《现场签证单》均显示铝塑板幕墙924㎡，玻璃幕墙808.73㎡，证明约定的施工面积为投标文件预算面积。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

陈炳初辩称：一审判决错误，天竟公司已支付全部工程款。

外海公司辩称：外海公司非本案装修合同的相对人，其将江海区某3项目工程发包给天竟公司时约定不得分包。天竟公司违约将幕墙铝窗工程分包给浩成装饰部施工，应自行承担付款义务。江海区某3项目竣工验收合格后，外海公司已向天竟公司履行付款义务，浩成装饰部的诉求与外海公司无关。外海公司与本案无利害关系，不需承担任何义务。

浩成装饰部向一审法院起诉请求：一、判令天竟公司支付浩成装饰部工程款312491.82元及违约金（以312491.82元为基数，从2018年9月3日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿欠款之日止）；二、判令天竟公司承担诉讼费、保全费、财产保全保函费用。

一审法院认定事实：2016年11月30日，天竟公司（承包人）与第三人外海公司（发包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，就江海区某3项目的工程施工事项达成一致意见，约定按工程招标文件及施工图纸规定的承包范围，从2016年12月20日开始施工，至2017年9月16日竣工完成，合同总价为11577281.79元；承包人不得将全部工程转包或肢解后分包，也不得将合同工程主体结构和关键性工作分包。

2017年7月28日，浩成装饰部与天竟公司签订《幕墙铝窗工程施工合同》，约定承包江海某3幕墙铝窗工程；工程内容为图纸内容全部；开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2017年9月30日；合同价款以双方协商一致为依据，全包干制（一口价），结合图纸、现场内及外整改后形成的外饰面项目，经甲方审定后的工程价款，如有增项，结算方式执行上述同等标准；工程合同总价为160万元；天竟公司驻工地代表陈炳初，浩成装饰部驻工地代表陈兆景；天竟公司在距开工日期5日之前向浩成装饰部提供本幕墙工程施工图纸壹份，与工程相关的图纸一份；工程为包工包料（全包干制）：由项目所产生的一切材料，铝窗、外周边门、玻璃门等外饰面均由浩成装饰部自行负责采购及完成，不合要求的材料（厚度及幕墙胶的质量），天竟公司有权强行更换；施工中天竟公司如对原设计进行变更，应提前5天以书面形式向浩成装饰部发出变更通知，因变更导致合同价款的增减造成浩成装饰部的损失，由天竟公司承担，延误的工期应顺延；浩成装饰部不得擅自变更原工程设计，否则将由浩成装饰部承担责任，延误的工期不顺延；验收合格后5日内，浩成装饰部向天竟公司递交结算报告及完整的结算资料；天竟公司收到浩成装饰部的竣工结算报告及结算资料后5日内，向浩成装饰部支付工程竣工结算款等。合同未附图纸。

2018年8月29日，浩成装饰部、天竟公司及现场项目部签署江海区某3幕墙项目现场签证单，签证内容为：1、铝塑板幕墙的实际工程量1415.07㎡，预算清单924㎡，算少491.07㎡×458元/㎡，小计224910.06元；2、玻璃幕墙的实际工程量989.59㎡，预算清单808.73㎡，算少180.86㎡×816元/㎡，小计147581.76元，总共372491.82元；结算工程量以业主为准确。

江海区某3项目结算汇总表显示的幕墙工程包括第2项江海区某3——幕墙（原投标部分）结算价2003593.79元，第7项江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10内部分）结算价196878.08元，第10项江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10外重新套价部分）结算价561965.95元。江海区某3-幕墙的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中隐框玻璃幕墙工程量为808.730㎡、铝塑板幕墙工程量为924.000㎡；江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10内部分）的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中隐框玻璃幕墙工程量为80.873㎡、铝塑板幕墙工程量为92.400㎡；江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10外重新套价部分）的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中隐框玻璃幕墙工程量为72.580㎡、铝塑板幕墙工程量为238.200㎡。

天竟公司提交的银行回单显示天竟公司已向浩成装饰部支付工程款1678468元。涉案工程已竣工验收合格。浩成装饰部向一审法院申请财产保全查封天竟公司财产，支出诉讼保全责任保险费800元。

一审法院认为：本案涉及浩成装饰部与天竟公司的装饰装修合同法律关系纠纷。

一、关于涉案《幕墙铝窗工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，天竟公司作为承包人将其所承包的建设工程肢解出幕墙铝窗工程发包给浩成装饰部的行为违反法律规定，且天竟公司与第三人外海公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定承包人不得将全部工程转包或肢解后分包，也不得将工程主体结构、关键性工作分包，故浩成装饰部与天竟公司签订的《幕墙铝窗工程施工合同》无效。

二、关于天竟公司是否应支付工程款312491.82元及违约金给浩成装饰部的问题。涉案《幕墙铝窗工程施工合同》虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，天竟公司仍应按照合同约定支付相关工程价款。

天竟公司辩称涉案《幕墙铝窗工程施工合同》约定工程价款为全包干制（一口价）160万元，且工程未有增项，故双方应按照160万元的工程价款进行结算，天竟公司已支付全部价款160万元。（一）《幕墙铝窗工程施工合同》约定的工程内容为“图纸内容全部”，但合同未附图纸，双方对“图纸内容全部”说法不一，浩成装饰部认为是投标文件的图纸，天竟公司则认为是施工图纸，均未能举证证明各自的主张，单凭涉案《幕墙铝窗工程施工合同》无法确认合同约定的幕墙铝窗工程量。（二）陈炳初为涉案《幕墙铝窗工程施工合同》约定的甲方（天竟公司）代表，其有权代表天竟公司在现场签证单上签名确认，故陈炳初代表天竟公司签字的《现场签证单》对天竟公司有效。根据《现场签证单》上“结算工程量以业主为准确”的答复意见，天竟公司仅对签证内容中的实际工程量提出以业主确认为准，对项目铝塑板幕墙、玻璃幕墙及对应工程项目单价无异议，根据现场签证单记载的铝塑板幕墙预算清单为924㎡，单价为458元/㎡，玻璃幕墙清单为808.73㎡，单价为816元/㎡的签证内容，可认定双方仅对铝塑板幕墙、玻璃幕墙两个项目的实际工程量存在争议。（三）根据天竟公司在现场签证单上“结算工程量以业主为准确”的答复意见，结算工程量以第三人外海公司确定的实际施工工程量为准。结合江海区某3结算汇总表显示，结算时幕墙工程包括第2项江海区某3——幕墙（原投标部分）、第7项江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10内部分）及第10项江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10外重新套价部分）。在江海区某3—幕墙的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（即原投标部分）中铝塑板幕墙工程量为924.000㎡、隐框玻璃幕墙的工程量为808.730㎡；江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10内部分）的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中铝塑板幕墙工程量为92.400㎡、隐框玻璃幕墙工程量为80.873㎡；江海区某3——土建与装饰、幕墙（清单10外重新套价部分）的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中铝塑板幕墙工程量238.200㎡、隐框玻璃幕墙工程量为72.580㎡，计算出浩成装饰部实际施工的铝塑板幕墙总工程量为1254.60㎡、玻璃幕墙总工程量为962.183㎡。（四）浩成装饰部实际施工的铝塑板幕墙工程为1254.60㎡、玻璃幕墙工程为962.183㎡，扣减现场签证单上载明预算清单（即原投标部分）工程量后，计算出对于浩成装饰部施工的幕墙铝窗工程，天竟公司除合同约定的固定价160万元外，还应支付工程款276632.45元[458元/㎡×（1254.60㎡-924㎡）+816元/㎡×（962.183㎡-808.73㎡）]。（五）天竟公司提交的银行回单显示天竟公司已支付工程款1678468元，浩成装饰部主张其中的18468元是浩成装饰部代天竟公司购买材料的款项，与本案无关，但浩成装饰部未能举证证明，且根据银行电子回执显示款项用途为“江海区某3项目材料款”，除此之外，还有120000元、190000元、95000元均也是备注为涉案项目材料款，因此浩成装饰部主张18468元材料款与本案无关没有事实依据，一审法院认定天竟公司已支付工程款1678468元。综上，扣减天竟公司支付超过160万元部分78468元后，天竟公司仍应支付工程款198164.45元给浩成装饰部（276632.45元-78468元=198164.45元）。

天竟公司至今仍未结清工程款给浩成装饰部，构成违约，应承担违约责任。浩成装饰部未能举证天竟公司逾期支付工程款造成的损失，其可预见的损失为利息损失，故浩成装饰部主张的违约金应为逾期付款利息；虽然确定实际工程量的《现场签证单》双方于2018年8月29日签订，但《现场签证单》中的答复意见为“结算工程量以业主为准确”，而双方未能举证结算工程量的具体时间，故一审法院酌定浩成装饰部主张的逾期付款利息自起诉之日起计算，即天竟公司应以198164.45元为本金，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2021年6月3日起计至清偿工程款之日止的逾期付款利息给浩成装饰部。

三、关于天竟公司是否应承担财产保全保函费800元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，浩成装饰部可以通过保险公司出具保函的方式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因天竟公司违约引起本案诉讼，浩成装饰部因此向保险公司支付的财产保全担保保险费属于浩成装饰部支出的合理必要费用，属于浩成装饰部的损失部分，故浩成装饰部诉请天竟公司支付财产保全担保保险费合法合理；结合上述认定天竟公司应承担的违约责任，浩成装饰部主张天竟公司承担的财产保全担保保险费，一审法院酌定以462.13元予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、天竟公司自判决发生法律效力之日起三日内支付工程款198164.45元、逾期付款利息（以198164.45元为本金，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2021年6月3日起计至清偿工程款之日止）及财产保全担保保险费462.13元给浩成装饰部；二、驳回浩成装饰部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6514.40元、财产保全费2082.46元，合共8596.86元，由浩成装饰部负担3630.81元，天竟公司负担4966.05元。浩成装饰部预交的一审案件受理费及财产保全费合共8596.86元，由一审法院予以退回4966.05元；天竟公司应向一审法院补缴一审案件受理费及财产保全费合共4966.05元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经二审审理，依法确认一审法院查明的事实。

本院认为：建筑幕墙工程性质为建设工程，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷，原审定性为装饰装修合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审围绕天竟公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案工程款应按固定总价结算还是按签证确认的实际工程量结算。

天竟公司与浩成装饰部签订的《幕墙铝窗工程施工合同》第三条合同价款第3.1款约定“合同价款的形成：以双方协商一致为依据，全包干制（一口价），结合图纸、现场内及外整改后形成的外饰面项目，经甲方审定后的工程价款。如有增项，结算方式执行上述同等标准。”第3.2条固定合同含税专票总价约定“本工程合同总价为人民币160万元。”第3.2款约定的固定总价160万元的计价方式是结合图纸、现场内及外整改后形成的外饰面，经天竟公司审定；且允许有增项并按同等标准计价。工程竣工后，天竟公司与浩成装饰部共同签证确认铝塑板幕墙的实际工程量为1415.07㎡，比预算清单924㎡多出491.07㎡；玻璃幕墙实际工程量989.59㎡，比预算清单808.73㎡多出180.86㎡；合计增加工程款372491.82元。因此，双方签订固定总价160万元计价是依据预算清单玻璃幕墙808.73㎡和铝塑板幕墙924㎡。工程竣工实际测量工程量超出预算清单，超出部分应视为合同约定的增项。《现场签证单》签证内容符合双方结算的特征，应视为双方对工程造价的结算。超出预算清单部分的增项工程款372491.82元已经双方结算确认，无法定事由不得推翻，天竟公司应当支付相应工程款。天竟公司认为《现场签证单》非用于天竟公司与浩成装饰部结算，但未举证证明，本院不予支持。

综上所述，广东天竟建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4272.53元，由广东天竟建设有限公司负担。广东天竟建设有限公司多预交的二审案件受理费2241.87元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春梅

审 判 员　李炎途

审 判 员　梁智坚

二〇二二年三月二十二日

法官助理　黄世勇

书 记 员　区健敏