中国电信集团有限公司潍坊分公司、山东巨脉通信工程有限公司电信服务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终5191号 上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司潍坊分公司(曾用名：中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司)，住所地潍坊市奎文区新城街道福寿东街2777号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东豪德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东豪德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东巨脉通信工程有限公司，住所地潍坊市潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道大家洼街办工业园。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人中国电信集团有限公司潍坊分公司（以下简称电信潍坊分公司）因与被上诉人山东巨脉通信工程有限公司（以下简称巨脉公司）电信服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0791民初2680号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2022年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 电信潍坊分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2017年3月，上诉人与被上诉人就宽带驻地网投资建设服务展开合作，双方签订了《宽带驻地网业务合作框架协议》，后续针对投资建设的小区又分别签订了《合作区域及业务分成确认书》。根据上述文件的约定，被上诉人投资建设的绝大多数小区都应根据实际开通的端口数量，按照12元/端口/月的标准获得佣金。仅有个别小区（碱厂六区东区、福顺（南大院）小区、二***小区、西岔河一村、西岔河二村）约定了实占率不低于30%的保底承诺，对于以上5个小区，上诉人同意按照合同约定支付佣金。被上诉人主张投资建设的所有小区均按照30%保底承诺索要佣金，无事实和法律依据，不应得到支持。二、被上诉人违约在先：在合同履行期间，被上诉人对设备故障维修响应不及时，甚至多次置之不理，且存在违约使用不符合合同要求的材料设备等情况。导致上诉人受到用户投诉，用户使用费收入减少，用户数量下降，造成严重经济损失。三、被上诉人本案起诉案由错误，案由应为建设工程施工合同纠纷，不属于电信服务合同纠纷。上诉人认为高新技术产业开发区人民法院判决认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人之间的《宽带驻地网业务合作框架协议》签署在前，基于该合作框架协议，双方就被上诉人具体宽带驻地网建设及运营的区域，又于2017年2月份以相应区域支局(大家洼支局)的名义与被上诉人签订了三方《民营投资端口实占率承诺协议》(以下简称“实占率协议”)，上诉人也在该实占率协议书上签字**予以确认。该协议约定了大家洼支局如未在约定时间内达到30%的端口实占率，则按照该总端口数的30%以12元/端口/月的标准补偿被上诉人。故基于该实占率协议，被上诉人在大家洼支局辖区范围内进行了19个小区的宽带驻地网建设。19个小区的端口分成均应按照实占率协议约定履行。另，西岔河一村、二村属于**支局辖区内小区，二***小区属央子支局辖区内小区，**支局、央子支局与被上诉人并未签订实占率承诺协议，而是直接在上述三个小区的《竣工资料》及《合作区域及业务分成确认书》中单独约定了实占率30%的保底条款。以上所有的合同、协议，均由上诉人单方制作、确认，并提供给被上诉人签字确认。依据《民法典》第七条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、善意，恪守承诺。上诉人与被上诉人之间的框架协议、实占率协议、分成确认书等均对收益分成有明确约定，上诉人应当按照合同约定履行相应的合同义务，向被上诉人支付拖欠至今的收益分成。二、被上诉人并没有上诉人所述的违约情形，被上诉人所建设相关小区的宽带驻地网络均经过上诉人的竣工验收，并在竣工资料中签字予以确认，被上诉人也尽到了在合同期内对相应建设的网络进行维护的义务，上诉人以此作为抗辩不按期按约定支付收益分成，无事实及法律依据，不应当获得支持。综上，上诉人的各项上诉主张均无事实及法律依据，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。 巨脉公司向一审法院起诉请求：1.判令电信潍坊分公司支付电信端口分成佣金差额339959.56元（差额按照合同约定的30%保底佣金减去实际支付佣金计算至起诉之日止）；2.本案的诉讼费由电信潍坊分公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月4日，甲方电信潍坊分公司、乙方（投资方）巨脉公司、丙方大家洼支局签订《民营投资端口实占率承诺协议》，结合民营投资商只投资，不参与经营的情况，在前期签订民营投资框架协议基础上，针对民营投资区域的端口实占率提升，三方约定条款如下：一、本次约定端口实占率提升的民营投资区域：二、端口实占率提升承诺：项目竣工6个月内实占率提升到30%。端口实占率=指定区域内当月状态正常用户数/投资端口数。三、双方权利和义务：1、乙方在项目竣工后完全开放经营，由丙方负责项目区域内用户发展。2、丙方负责在项目施工过程中开展宣传和营销活动，项目竣工后尽快实现首批用户装机。3、若在约定时限内，端口实占率未达到承诺标准，则按照投资端口数****标实占率-实际端口数，算出端口差额，丙方按照12元/端口/月的标准对乙方进行补偿，直到端口实占率提升到承诺标准。4、丙方每月兑现上月补偿费，对于丙方违约不兑现补偿金额的，由甲方负责给予丙方每月/户的罚款，并依此补贴于乙方。2017年3月1日，甲方：电信潍坊分公司与乙方巨脉公司签订《宽带驻地网业务合作框架协议》，就宽带驻地网业务合作建设及运营事宜达成本合同，约定：……二、业务合作范围的界定及质量要求2.1双方同意在选定的区域以共同投资方式进行业务合作，具体合作区域以甲乙方签署的“合作区域及业务分成确认书”为依据（附件1：合作区域及业务分成确认书）。2.2双方业务合作的范围包括宽带驻地网建设、维护、营销，根据不同的合作模式选择不同的业务分成比例，相关合作内容在“合作区域及业务分成确认书”中确认。2.3乙方投资范围为：配线光缆、分线箱、分光器等。2.4对于乙方投资的资产，合作期内资产产权归乙方，甲方具有专用使用权；合作到期后资产产权无偿转归甲方所有，其中，合作期限是指以双方签订的合作区域及业务分成确认书（由双方另行签订补充协议）中确定的合作期限。同时，与乙方所投资建设的网络资源等全部的债权、债务及相关纠纷仍由乙方负责。若双方中途终止合同……2.9乙方项目建设完成后，经甲方工程验收合格后方可投入运行，乙方提交的竣工资料必须符合甲方的要求，提供施工竣工资料。验收合格方可签署合作区域及业务分成确认书，双方合作正式开始。三、经营界面界定及收益的分成3.8收益分成的时间范围：合作分成期限定为五年，分成期限的起始时间以双方签署的“合作区域及业务分成确认书”中约定的时间为准。3.9收益分成的原则：甲方和乙方按照约定的比例分成，分成分为端口分成和发展分成。端口分成标准：乙方按照12元/端口/月进行分成，端口指投资区域内发展用户后实占的端口，包含乙方和其他渠道在乙方投资区域内受理的新用户和移机用户，用户状态当月为正常；若乙方参与营销，乙方还可享受乙方发展的用户的发展佣金，发展佣金执行当前甲方的公众市场佣金标准。3.11结算周期：以自然月为结算周期，甲方在每月28日前乙方提供发票后对上月协议用户按出账收入的分成比例一次性给乙方提出佣金。3.12双方各自承担相应的税费，按比例结算分成费用时乙方需按分成金额向甲方开据甲方认可的税务机关正式发票。……五、双方的权利义务5.1甲方的权利和义务1、合作区域内的用户归属甲方，由甲方负责用户管理、认证、计费等。2、甲方为合作区域提供足够出口宽带以满足合作区域服务要求，同时提供运营所需的用户管理、认证、计费等系统支持，甲方需提供系统便于乙方查询、核对合作区域用户。……5、甲方负责确定每月的结算用户数和金额。6、甲方应按3.8条约定时间向乙方支付项目合作分成款。7、甲方享有乙方投资资产的独家使用权，在未征得甲方书面同意的情况下，乙方不得将此全部或部分资产出售、出租或以其他任何方式给第三方使用，否则甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿因此造成的全部损失。5.2乙方的权利和义务1、……乙方应确保能够提供符合甲方要求的增值税专用发票，如乙方提供增值税专用发票税率低于甲方要求或无法提供增值税专用发票，甲方有权据损失进项税额要求乙方补偿。……十二、协议期限12.1本协议有效期为五年。协议到期后根据双方意愿重新签订合作协议，届时双方均赋予对方合作优先权。12.2在本协议有效期限内确定合作区域，分成起始时间以甲乙方签署的“合作区域及业务分成确认书”中约定的时间为准，分成期限按本协议3.8条规定执行，分成比例按本协议3.9条规定执行，不受本协议到期限制。合同签订后，巨脉公司按约先后对大家洼支局所辖裕源花园一期等19个小区进行FTTH光缆接入工程进行施工建设，并经电信潍坊分公司进行验收，并分别就每个小区签订了合作区域及业务分成确认书，确认宽带驻地网端口数量，上述小区中除碱厂六区东区、福顺（南大院）小区合作业务区域及分成确认书于2018年3月1日签订并明确了端口实占率30%的提升保底条款外，其余小区合作业务区域及分成确认书均签订于2017年3月1日，未明确写明端口实占率30%的提升保底条款。对此，巨脉公司主张因其与电信潍坊分公司、大家洼支局已于2017年2月4日签订《民营投资端口实占率承诺协议》，故未在合作业务区域及分成确认书中单独约定，2018年3月1日碱厂六区东区、福顺（南大院）小区合作业务区域及分成确认书在2018年3月1日签订时有明确的端口实占率30%的提升保底条款是因为沿用了2017年11月份往后的合同模板，但不影响2017年3月1日开始大家洼支局辖区内小区保底分成在三方协议中的约定。对此，一审法院经审查认为，双方均认可2017年2月4日《民营投资端口实占率承诺协议》签订之前，双方亦签订过民营投资框架协议，巨脉公司主张双方是先签订的民营投资框架协议，后签订《民营投资端口实占率承诺协议》，但是电信潍坊分公司以合同编号不准确为由把原合同收回又重新签订2017年3月1日带有合同编号和水印的《宽带驻地网业务合作框架协议》，二者内容完全一致，故案涉两份合同均为有效合同；电信潍坊分公司则主张以前的协议已经收回，相应的2017年2月4日《民营投资端口实占率承诺协议》已失去效力，其未向一审法院提交前期民营投资框架协议，故一审法院对巨脉公司陈述的合同签订过程予以采信，同时依据《宽带驻地网业务合作框架协议》附件将合作区域及业务分成确认书中合作区域属于大家洼支局辖区的确定为《民营投资端口实占率承诺协议》适用的民营投资区域。 另查明，巨脉公司（乙方）为央子支局下辖二***进行FTTH光缆接入工程进行施工建设，并经电信潍坊分公司（甲方）进行验收，并于2018年4月1日签订了合作区域及业务分成确认书，根据合作协议约定，本区域合作期限为五年，自2018年4月1日开始，至2023年3月31日止。分成期限五年，自2018年4月1日开始，至2023年3月31日止。从合同生效开始计算，6个月内甲***将乙方投资区域的端口实占率从零提升至30%，若甲方未完成承诺发展比例，应由甲方协商相关责任单位或责任人为乙方补齐差额，如责任单位或责任人无法落实，将由甲方补齐差额，直至实占率提升到承诺标准。……经双方确认宽带驻地网端口数量78个。巨脉公司（乙方）为**支局下辖西岔河一村、西岔河二村进行FTTH光缆接入工程进行施工建设，均经电信潍坊分公司（甲方）进行验收，均于2017年11月2日签订了合作区域及业务分成确认书，根据合作协议约定，上述区域合作期限为五年，自2017年11月2日开始，至2022年11月1日止。分成期限五年，自2017年11月2日开始，至2022年11月1日止。从合同生效开始计算，6个月内甲***将乙方投资区域的端口实占率从零提升至30%，若甲方未完成承诺发展比例，应由甲方协商相关责任单位或责任人为乙方补齐差额，如责任单位或责任人无法落实，将由甲方补齐差额，直至实占率提升到承诺标准。……经双方确认宽带驻地网端口数量48个、192个。巨脉公司主张依据双方签订的协议，电信潍坊分公司应支付的佣金差额截止2022年1月总计343921.74元，电信潍坊分公司虽不予认可，但未提交反驳证据，一审法院经审查端口数量、佣金计算时间及方法，对巨脉公司计算方式予以确认，因巨脉公司本次起诉主张至2021年6月30日，一审法院经计算确认数额应为308082.91元。 一审法院认为，巨脉公司与电信潍坊分公司签订的案涉协议系各方的真实意思表示，合法有效，各方应按约履行。电信潍坊分公司应基于端口实占率30%的提升约定，向巨脉公司按约支付端口实占率未至30%的佣金差额，故对巨脉公司要求电信潍坊分公司支付佣金差额的诉讼请求，一审法院予以支持。电信潍坊分公司的相关辩解意见，缺乏事实及法律依据，一审法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条的规定，一审法院判决：一、中国电信集团有限公司潍坊分公司支付山东巨脉通信工程有限公司佣金差额308082.91元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回山东巨脉通信工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6399元，由山东巨脉通信工程有限公司负担478元，由中国电信集团有限公司潍坊分公司负担5921元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，根据目前查明事实，被上诉人主张上诉人应支付案涉小区电信端口分成佣金的差额，并提交双方签订的《民营投资端口实占率承诺协议》、《宽带驻地网业务合作框架协议》等证据予以证明，以上协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应诚信履行，现被上诉人巨脉公司已按约定履行合同义务，一审法院在此基础上认定上诉人应支付佣金差额308082.91元，有事实和法律依据，应予以维持。上诉人的上诉主张，未提交有效证据予以证明，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5921元，由上诉人中国电信集团有限公司潍坊分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　朱　峰 审判员　　*** 二〇二二年六月二十四日 书记员　　***