新疆泰兴工程建设有限公司、新疆希尔路桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新42民终1185号 上诉人（原审被告）：新疆泰兴工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市南公园西路519号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆希尔路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区崇武路838号怡馨园小区12号楼1号商铺。 法定代表人：**，该公司监事。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沙湾市交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区沙湾市世纪大道55号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**方，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人新疆泰兴工程建设有限公司（以下简称泰兴公司）因与被上诉人新疆希尔路桥工程有限公司（以下简称希尔路桥公司）、沙湾市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾市人民法院（2021）新4223民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话、调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰兴公司上诉请求：1．撤销一审民事判决第一项、第二项，改判上诉人支付工程款178，610.13元（不服金额207661.5＋54847.06-178610.13=83，898.43元）；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、按照双方合同约定，上诉人已将已收款项向希尔路桥公司全部付清。按照双方合同第二条第四项项目工程款支付约定，在本案中确定被上诉人沙湾市交通运输局向上诉人支付3，097，063.5元，因上诉人开具了金额360万元发票，故应以360万元为基数扣除管理费126，000元，企业所得税72，000元，预留质保金180，000元，上诉人向被上诉人希尔路桥公司支付2，719，063.5元是依照双方合同约定的，并不拖欠其工程款。如果按照合同总额计算，上诉人只应退还被上诉人希尔路桥公司178，610.13元，按照被上诉人希尔路桥公司认可的决算价3，625，270.33元计算，应扣除管理费126，884.46元，企业所得税72，505.41元，合计扣除199，389.87元，减去已扣除的198，000元管理费、税金，被上诉人希尔路桥公司尚欠上诉人管理费、税金1，389.87元。如果符合条件，上诉人给被上诉人希尔路桥公司退还质保金180，000元，也应扣除被上诉人希尔路桥公司尚欠上诉人管理费、税金1，389.87元，即上诉人给被上诉人希尔路桥公司退还质保金178，610.13元，一审计算数额错误。二、上诉人不应承担利息损失。1．上诉人根据合同约定，不存在未付款情况，一审仍计算利息损失与事实不符；2．希尔路桥公司应提交审计报告确定工程总造价、竣工手续确定质保期已过无任何维修、全额成本发票后，上诉人向被上诉人退还质保金。现希尔路桥公司未向上诉人交付以上工程材料，要求上诉人支付利息没有事实依据。三、关于被上诉人沙湾市交通运输局未付工程款部分，按现有证据证实，被上诉人希尔路桥公司主张上诉人付款条件不成就，且被上诉人希尔路桥公司没有证据能证明上诉人有阻却合同履行、怠于支付价款事实。1．《内部承包协议书》第二条第四款付款方式明确，希尔路桥公司就沙湾市交通运输局未付工程款部分主张上诉人付款，条件不成就；2．根据合同第三条（二）甲方义务约定，上诉人是协助被上诉人希尔路桥公司办理收付工程款。关于未付工程款部分，希尔路桥公司没有证据证明其向上诉人申报过工程计量支付表、工程施工技术资料和结算资料，没有证据能证明上诉人有阻却合同履行、怠于支付价款的事实。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条不当。该条款应理解为作为发包人沙湾市交通运输局在欠付建设工程价款528，206.83元范围内对上诉人支付实际施工人欠款承担责任，此处责任为补充责任而非直接给付责任。一审法院却判令上诉人及被上诉人沙湾市交通运输局分别向被上诉人希尔路桥公司支付不同数额的款项属于对法律条文的不当适用。 希尔路桥公司辩称，1．泰兴公司收到沙湾市交通运输局已付款后扣除税金和管理费，再减去泰兴公司已付款，未付金额为2，926，725元，一审认定事实清楚；2．依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，泰兴公司应当支付利息；3．希尔路桥公司要求泰兴公司承担的是欠付工程款的给付义务，不存在主张付款条件不成就的事实；未付款长达4年之久，可知泰兴公司确实怠于主张工程款；4．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，发包人应当承担直接责任而非补充责任，故沙湾市交通运输局不存在所谓的补充责任。 沙湾市交通运输局述称，1．案涉工程总价款3，625，270.33元，已支付3，097，063.5元，尚欠上诉人528，206.83元，上诉人的管理费及税金是在第一笔工程款中扣除还是支付的每一次中扣除，双方合同约定不明确，法律未做明确规定，应当由法院按照交易习惯确定；2．对利息部分因上诉人与被上诉人在合同中明确约定工程款的时间，按照相关解释，上诉人应当向被上诉人支付利息损失；3．我方未向上诉人支付剩余工程款的原因是上诉人未向我方递交资金支付申请资料，致使我方无法上报支付该款项，因我方未向上诉人支付，故上诉人向被上诉人支付条件不成就；4．对于被上诉人主张的207，661.5元是我方在前两笔支付的工程款中，上诉人未向被上诉人支付，一审判决我方向被上诉人支付的499，155.45元是剩余的528，206.83元中扣除管理费、税金部分，故一审适用法律正确。 希尔路桥公司向一审法院起诉请求：1．判令被告泰兴公司支付工程款207，661.5元；2．判令被告泰兴公司支付拖欠工程款利息损失68，528.3元（2016年5月5日至2021年11月5日，按月息6％）；3．判令被告沙湾市交通运输局在欠付工程款528，206.82元范围内承担给付责任；4．判令被告沙湾市交通运输局支付拖欠工程款利息损失126，769.64元（2017年8月26日至2021年11月25日）；5．判令被告承担本案诉讼保全费；6．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月15日，被告泰兴公司收到被告沙湾市交通运输局的《中标通知书》，双方签订了《合同协议书》，由被告沙湾市交通运输局将沙湾市2014年第二批通村油路建设工程（西戈壁镇-小分地村-S101岔口等通村油路建设工程）第四标段交由被告泰兴公司施工，合同价款5389915.45元。此后，被告泰兴公司将该工程整体转包给原告实际施工，并派出施工员协助原告施工。2015年9月20日，该工程竣工，2015年11月底完成验收。2016年4月29日，原告与被告泰兴公司补签订《工程内部承包协议书》，约定“甲方（被告泰兴公司）承建的2014年沙湾县第二批通村油路（西戈壁镇-小分地村-S101岔口等通村油路建设工程第四合同段）承包给乙方（原告）实际施工”，“工程总价5389915.45元，管理费最终以实际工程决算为准”。“甲方收到业主方支付的工程款，除去约定由乙方承担的费用外，五日内向乙方付款，并不得挪作他用，甲方按照工程总造价的3.5％收取管理费，（注：按实际工程款到账比例依次提取扣除），甲方在收到业主单位工程款后，预留工程总造价的5％的工程款作为质保金，待本工程全部完工并验收合格后一次性返还给乙方，另代扣税金（注：税金由乙方承担，按照国家和地方现行税率在乙方到账工程款中扣除，异地项目由乙方提供完税发票原件后，甲方只扣2％企业所得税）。其余全部按照计量方式，依进度支付给乙方，用于本工程施工”。2016年4月29日，被告沙湾市交通运输局向被告泰兴公司支付工程款2550003.46元。2016年5月6日，被告泰兴公司向原告支付工程款2，172，003.46元。2016年10月8日，被告沙湾市交通运输局向被告泰兴公司支付工程款547，060.04元。2016年10月12日，被告泰兴公司向原告支付工程款547，060.04元。为确定案涉工程造价，被告沙湾市交通运输局委***驰远天合工程造价咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司于2017年8月25日作出《竣工结算审核书》，确定案涉工程总价款3625270.33元。原、被告对该总价款数额均予以认可。另查明，原告在本案审理过程中向一审法院提出保全申请，分别对被告泰兴公司的银行存款276，189.8元和被告沙湾市交通运输局的银行存款654976.12元予以冻结，分别产生保全申请费1，901元和3，795元。以上事实有原告提交的《工程内部承包协议书》、付款凭证、《专项审计报告》，被告沙湾市交通运输局提交的《合同协议书》《中标通知书》《计量支付报表》《结算审定签署表》，及当事人陈述在案佐证，一审法院依法予以认定。 一审法院认为，原、被告对于案涉工程总造价及付款事实均予以认可。本案的争议焦点在于，一、被告泰兴公司向原告付款条件是否成就，具体数额是多少。二、被告沙湾市交通运输局是否应当向原告支付工程款，数额是多少。三、原告要求二被告给付利息损失的诉讼请求是否应当支持。 一、被告泰兴公司向原告付款条件是否成就，具体数额是多少。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告泰兴公司与原告签订《工程内部承包协议书》将案涉工程整体转包属于违法转包行为，故该协议书属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，且被告泰兴公司派员参加了案涉工程施工，原告也认可双方关于支付工程价款的约定，故被告泰兴公司与原告之间仍应按照《工程内部承包协议书》约定支付工程价款。被告泰兴公司与原告约定在被告泰兴公司收到被告沙湾市交通运输局支付的工程款，除去约定由原告承担的费用外，五日内向原告付款。并约定原告承担的费用包括工程总造价的3.5％的管理费、2％的企业所得税，按实际工程款到账比例依次提取扣除。并预留5％的工程款作为质保金，待案涉工程全部完工并验收合格后一次性返还给原告。被告泰兴公司于2016年4月29日收到被告沙湾市交通运输局支付工程款2550003.46元，于同年10月8日收到工程款547060.04元，共计工程款3，097，063.5元。该工程款应当在扣除相应费用后，将剩余工程款向原告支付。被告泰兴公司辩称其按照工程总价款3625270.33元扣除了管理费、企业所得税、质保金，其余工程款已经支付。一审法院认为，案涉工程于2016年11月竣工并验收合格，距今已长达五年时间，而二被告均对于案涉工程是否存在维修费用无法举证，故质保金已满足支付条件，应当向原告支付。同时，被告沙湾市交通运输局尚有528，206.83元工程款未向被告泰兴公司支付，即使泰兴公司预留工程质保金，也应当是在尾款中予以扣留，而非在收到前期付款中扣留。故一审法院对于被告泰兴公司辩称扣留工程质保金18万元的意见不予支持。而对于扣除管理费、企业所得税，被告泰兴公司与原告约定了按实际工程款到账比例依次提取扣除，故被告泰兴公司应当对已收到被告沙湾市交通运输局支付的3，097，063.5元工程款范围内扣除3.5％的管理费和2％的企业所得税后，其余工程款向原告支付，即支付原告工程款2，926，725元（3097063.5×94.5％=2，926，725元）。被告泰兴公司已支付原告工程款2，719，063.5元，尚应支付207，661.5元。故对于原告要求被告泰兴公司支付工程款207，661.5元的诉讼请求一审法院予以支持。 二、被告沙湾市交通运输局是否应当向原告支付工程款，数额是多少。原、被告对于案涉工程总价款为3625270.33元均予以认可，故被告沙湾市交通运输局尚欠被告泰兴公司工程款528，206.83元（3，625，270.33元－3，097，063.5元=528，206.83元）未支付。一审法院认为，二被告签订的《合同协议书》中对付款方式约定不明，案涉工程也已竣工验收合格，被告沙湾市交通运输局也未提出案涉工程存在维修费用，故被告沙湾市交通运输局应向被告泰兴公司全额支付工程款。原告主张自己作为实际施工人，有权要求发包人即被告沙湾市交通运输局在欠付被告泰兴公司工程款528，206.83元范围内向自己承担责任。被告沙湾市交通运输局认为原告并不具备实际施工人资格，故自己并不应当直接向原告承担工程款给付责任。被告泰兴公司认为，被告沙湾市交通运输局应当将工程款支付至泰兴公司，再由泰兴公司向原告支付。一审法院认为，建设工程合同中的实际施工人是指转承包合同的承包人、违法分包合同的承包人缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。原告作为案涉工程的转承包人，应当认定为工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定赋予实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张工程价款的权利，即可以要求被告沙湾市交通运输局在欠付被告泰兴公司工程款的范围内直接向原告支付工程款。同时，被告泰兴公司陈述其之所以未向被告沙湾市交通运输局索要案涉工程款，是因为该款项一直都是由原告办理支付手续，泰兴公司仅是协调工程款的支付，说明被告泰兴公司认可案涉工程款应当由原告享有。故原告可以要求被告沙湾市交通运输局在欠付工程款范围内直接将原告应得的工程款向原告给付。被告沙湾市交通运输局尚欠被告泰兴公司工程款528，206.83元，按照原告与被告泰兴公司的约定，该工程在支付给被告泰兴公司后，被告泰兴公司应在扣除3.5％的管理费和2％的企业所得税后，将剩余工程款向原告支付，即原告应得工程款数额为499，155.45元（528，206.83元×94.5％=499，155.45元）。故一审法院对于被告沙湾市交通运输局应当向原告支付的工程款数额确定为499，155.45元。被告沙湾市交通运输局在向原告承担给付责任后，不再就上述499，155.45元工程款向被告泰兴公司承担给付责任。 三、原告要求二被告给付利息损失的诉讼请求是否应当支持。原告要求被告泰兴公司按月息6％支付自2016年5月5日至2021年11月5日期间的迟延履行利息损失68，528.3元。一审法院认为，被告泰兴公司应当按照约定向原告支付案涉工程款，其未足额支付工程款的行为属于违约，理应赔偿逾期支付给原告造成的损失，即赔偿原告迟延履行利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故对于被告泰兴公司应承担的迟延履行利息损失应按照2016年银行中长期贷款年利率4.75％计算。根据原告与被告泰兴公司的约定，被告泰兴公司在2016年4月29日收到2550003.46元工程款后，应在五日内即2016年5月4日向原告支付2，409，753.27元。被告泰兴公司仅支付了2，172，003.46元，尚欠237，749.81元未付。被告泰兴公司月于2016年10月8日收到工程款547，060.04元后，于2016年10月12日全部向原告支付。故一审法院对于被告泰兴公司应向原告支付的利息损失数额确定为54，847.06元（237，749.81元×4.75％÷12个月×5个月＋207，661.5元×4.75％÷12个月×61个月=54，847.06元）。原告要求被告沙湾市交通运输局支付利息损失126，769.64元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包方在欠付工程价款范围内承担的责任仅限于工程价款，而不包括工程款利息。同时，原告与被告泰兴公司签订的《工程内部承包协议书》约定的付款条件是在被告沙湾市交通运输局向被告泰兴公司支付工程款后，再由被告泰兴公司向原告支付，即原告同意放弃对于因被告沙湾市交通运输局迟延给付而造成被告泰兴公司无法向原告支付工程款的利息。根据合同相对性原则，在没有生效法律文书确定被告沙湾市交通运输局向原告负有给付义务的情况下，被告沙湾市交通运输局不负有直接向原告支付工程款的义务，也就不应承担相应的利息损失。故一审法院对于原告要求被告沙湾市交通运输局支付利息损失126，769.64元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告新疆泰兴工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆希尔路桥工程有限公司工程款207661.5元。二、被告新疆泰兴工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆希尔路桥工程有限公司利息损失54847.06元。三、被告沙湾市交通运输局于本判决生效之日起十日内支付原告新疆希尔路桥工程有限公司工程款499155.45元。四、驳回原告新疆希尔路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13112元，由被告新疆泰兴工程建设有限公司负担3696元，由被告沙湾市交通运输局负担7029元，由原告新疆希尔路桥工程有限公司负担2387元。案件保全申请费5696元，由被告新疆泰兴工程建设有限公司负担1807元，由被告沙湾市交通运输局负担2892元，由原告新疆希尔路桥工程有限公司负担997元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审查明事实一致。 本案的争议焦点为，1．上诉人泰兴公司应否向被上诉人希尔路桥公司支付工程款207，661.5元，利息损失54，847.06元？2．原审判决适用法律是否正确？ 本院认为，泰兴公司将其承包的案涉工程全部转包给希尔路桥公司实际施工的行为违反法律强制性规定，双方签订的《工程内部承包协议书》属无效合同，但建设工程经竣工验收合格，希尔路桥公司主张工程款及利息于法有据。沙湾市交通运输局委***驰远天合工程造价咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司于2017年8月25日作出《竣工结算审核书》，确定案涉工程总价款为3625270.33元，泰兴公司及希尔路桥公司均无异议，原判决予以确认正确。 关于焦点1，《工程内部承包协议书》约定，管理费、企业所得税应按实际工程款到账比例依次提取扣除，沙湾市交通运输局先后两次向泰兴公司支付工程款2，550，003.46元、547，060.04元，共计3，097，063.5元，原审法院根据双方按实际工程款到账比例依次提取扣除管理费、企业所得税的约定，计算应付工程款为2，926，725元正确。泰兴公司以已开具发票金额3，600，000元为基数，扣除管理费、企业所得税、质保金后，将剩余工程款2，719，063.5元支付给希尔路桥公司违反上述协议约定，原判决认定泰兴公司还应支付希尔路桥公司工程款207，661.5元（2，926，725元-2，719，063.5元）并无不当。泰兴公司未按约定支付工程款，其行为构成违约，依法应承担资金占用期间的利息损失，泰兴公司对原判决计算利息期间及利率并未提出异议，本院予以确认。故泰兴公司不承担利息的主张缺乏事实和依据，只承担工程款178，610.13元的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点2，原判决认定沙湾市交通运输局尚欠泰兴公司工程款528，206.83元未支付，按照约定扣除管理费、企业所得税，希尔路桥公司还应收取剩余的工程款499，155.45元，各方当事人均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原审法院判决沙湾市交通运输局在欠付泰兴公司工程款的范围内直接向希尔路桥公司支付工程款499，155.45元，符合上述法律规定，属适用法律正确，且沙湾市交通运输局对此并未上诉，视为沙湾市交通运输局自愿承担付款责任。故泰兴公司关于适用法律错误的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，新疆泰兴工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1，897.00元，由新疆泰兴工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　印新红 审 判 员　刘　琳 审 判 员　张　玲 二〇二二年九月十九日 法官助理　*** 书 记 员　***