四川清和科技有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川03民终811号

上诉人（原审第三人）：四川清和科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号3栋3单元14层1407号。

法定代表人：李建，市场总监。

委托诉讼代理人：向芳，四川发现律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡渝，四川发现律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗彬，男，1970年1月17日出生，汉族，住四川省兴文县。

委托诉讼代理人：曾宇，四川宣意律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：富顺县沱江水务投资有限责任公司，住所地四川省富顺县富世镇钟秀长街256号。

法定代表人：古强，执行董事。

委托诉讼代理人：周正文，四川顺安律师事务所律师。

上诉人四川清和科技有限公司（以下简称清和科技公司）因与被上诉人罗彬、富顺县沱江水务投资有限责任公司（以下简称沱江水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2021）川0322民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人清和科技公司的委托诉讼代理人向芳、胡渝，被上诉人罗彬的委托诉讼代理人曾宇，被上诉人沱江水务公司的委托诉讼代理人周正文到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人清和科技公司的上诉请求：1.撤销四川省富顺县人民法院（2021）川0322民初670号民事判决，改判驳回罗彬的诉请。事实和理由：1.没有证据证明罗彬是实际施工人。2.沱江水务公司不是案涉项目的发包人、转包人、分包人。3.一审判决对法律关系认定不清导致适用法律错误。4.一审判决回避发票的问题不当。

被上诉人罗彬答辩称：上诉人清和科技公司是无独立请求权的第三人，一审没有判决清和科技公司负担义务，因此清和科技公司没有上诉权。罗彬是实际施工人，沱江水务公司作为发包人，应当向实际施工人支付工程款。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人沱江水务公司答辩称：沱江水务公司作为案涉项目的发包方，也是业主方。沱江水务公司与清和科技公司签订的两份BT合同可知清和科技公司系承包人。案涉工程经过审计，沱江水务公司在一审期间也向一审人民法院提交了审计金额，金额是准确的。案涉项目确实有欠付工程款没有支付，需要清和科技公司完清手续。

罗彬向一审法院起诉请求：判令沱江水务公司向罗彬支付工程建设款1568.4289万元（工程建设和投资回报1437.62万元+代运营费用99.3069万元+已送审的应急维修款31.502万元）。

一审法院审理查明：罗彬系不具备案涉工程相关施工资质的一名自然人。沱江水务公司是一家国有控股的有限责任公司，营业执照登记的经营范围有：集中供水工程的投资、管理，（水利、水电、水产、水保、农机）项目的投资，销售净水节水设备、管材、阀门、建筑材料、化工产品（不含危化品及易制毒品）。清和科技公司是一家自然人投资或控股的有限责任公司，登记的经营范围有：计算机软硬件开发、销售；水污染治理；环境污染处理专用药剂生产（不含危险化学品）（工业行业另设分支机构或另择生产场地经营）；科技中介服务等等。

沱江水务公司将富顺县乡镇污水处理工程项目对外进行公开招商，清和科技公司经公开招商方式确定为该项目建设投资人。

2012年10月，沱江水务公司作为甲方、清和水务公司作为乙方，双方签订了《一期BT合同》，内容为“第一章概述。除合同条款另有约定外，本合同用于以下列定义为准：1.1本合同：指富顺县乡镇生活污水处理一期工程项目建设—移交合同及所有附件，均视为本合同的组成部分。1.2本项目（或本工程）：富顺县乡镇污水处理一期工程建设项目。包括：永年、板桥、福善、李桥、富和、彭庙、万寿、琵琶、怀德、长滩、石道、互助12个镇乡的污水处理设施建设项目。具体实施范围以最终财政评审通过的施工图纸设计范围及清单中的全部内容为准……1.9建设移交款：按招商文件约定的建设移交付款总额，即国家审计机关审定的工程结算价（包括项目前期勘察设计费、监理费）加上按年回报率计算的回报额……第二章项目内容及项目周期。2.1本项目采用建设—移交模式。2.1.1项目完工验收合格后，污水处理设施进入试运行阶段及正常运营阶段，乙方代甲方有偿运营服务。正常运营三年后，移交给甲方或甲方指定的运营单位。2.1.2代运营期间，乙方按0.45元/方的单价收取运营服务费用，并同甲方另行签订运营服务合同。……2.4项目周期。2.4.1项目建设有效工期9个月，分为两批实施。其中，第一批实施的永年、板桥、福善、李桥、富和、彭庙等6个镇乡，拟于2012年10月15日开工，工期为3个月；第二批实施的万寿、琵琶、怀德、长滩、石道、互助等6个镇乡，拟于2012年12月31日开工，工期为6个月。以监理批准的开工之日起开始计算工期。……2.7缺陷责任期。从完工验收合格之次日起三年。第三章甲方的权利与义务。3.1负责组织完成本合同项目开工前的所有工作（征地、拆迁、杆管线搬迁、勘察、施工图设计等相关工作，并完善相关手续）……3.5委托有资质的勘察和设计单位勘察、设计，开工前5天向乙方提供施工设计图纸及与本项目有关的其他文件资料。及时协调勘测设计单位解决施工过程中出现的地质和设计图纸问题……第四章一方的权利和义务。4.1负责筹措本项目的建设资金……第五章工程管理及验收。……第六章移交结算。6.1移交原则。6.1.1本工程项目原则上实行分项验收，分项移交，分项支付移交款。……6.3移交事项……6.3.3在双方对结算报告确认后，报审计部门进行竣工决算审计并配合相关工作。……6.3.4本项目建设移交款在工程交工验收合格后分三年按4:3:3比例支付，年投资回报率为10%。如到第一次付款时，审计部门尚未出具审计结果，暂按双方确认的投资总额60%计算付款额，差额在第二次付款中调整。6.3.5项目建设期不计资金利息……6.4工程结算。建设移交款在工程完工验收合格后分三年按4:3:3比例支付，当年投资回报额经核算后同当期建设移交款一同支付。……7.2投资人在富顺县完清应承担的该项目所有相关税费，其中企业所得税由该项目所在地税务机关按规定的征收率予以征收。第八章违约责任……”。沱江水务公司、清和科技公司及法定代表人在该合同尾页签名盖章。

2012年10月24日，清和科技公司作为甲方、罗彬作为乙方，双方签订《自贡富顺县乡镇生活污水处理工程建设项目工程施工合作协议书》（以下简称“合作协议书”），内容为“甲乙双方共同参与投标的富顺县乡镇生活污水处理工程建设项目（以下简称主合同），在双方共同努力下，业主方富顺县沱江水务投资有限责任公司将该合同授予甲方。经协商，甲乙双方就合作施工主合同工程施工事宜达成一致意见，以便共同遵守。第一条工程内容。1.项目名称：富顺县乡镇污水处理工程建设项目”。2.项目地点：永年、板桥、福善、李桥、富和、彭庙、万寿、琵琶、怀德、长滩、石道、互助等12个镇乡。3.工程总造价：叁仟陆佰陆拾伍万捌仟贰佰肆拾元整。第二条工程实施责任及要求。1.甲方将主合同项下全部工程的实施责任交乙方承担（包括该合同项下的全部变更工程）。2.工期、质量必须满足主合同或业主要求。第三条甲方责任。1.负责及时在当地办理项目部的银行开户手续。……。第四条乙方责任。1.负责代甲方履行主合同的施工、缺陷修复及保修责任，并负责结算及催收款项。2.负责以自身资源按照主合同要求完成该工程，承担该项目全部责任，自负盈亏、自担风险。3.自觉接受甲方、业主、监理的各项监督检查。4.负责自本协议签订之日起7日内，向甲方交纳：甲方为办理主合同而向甲方交纳的信用保证金500万元。（此信用保证金500万元，其中200万元作为信用保证金，300万元作为乙方工程款返还给乙方）。5.负责自本协议签订之日起7日内，向甲方交纳：本协议履约保证金37万元（人民币叁拾万圆整）。甲方在收到履约保证金当日起，30日内退还乙方履约保证金30万元（人民币叁拾万元整），余下7万元作为乙方交纳给甲方的协议履约保证金，工程完工后退还给退还乙方。……。第五条印章管理。……。第六条费用、结算与支付。1.业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金一律归乙方所有，相应额罚金亦由乙方承担。2.甲方收取管理费为工程最终审计金额的2.5%。（甲方收取管理费以业主方支付工程建设回购款中按金额的2.5%扣减）3.乙方负责承担本工程所发生的各种税赋，并按照有关规定纳税（甲方收取乙方工程建设款的2%作为各企所得税并由甲方在公司注册地交纳）。乙方协助甲方并尽量提供本工程项目中所涉及到的材料、人工、设备等相关发票。4.乙方履行了工程缺陷修复责任的前提下，甲方收到业主返还的质量保证金后1个工作日内支付乙方。……。第七条违约责任。……。第八条……。第九条……。第十条附则……。罗彬、清和科技公司及法定代表人在该合同尾页签名盖章。

2013年6月28日，清和科技公司作为甲方，罗彬作为乙方，双方签订《联合经营协议书》一份，该协议书封面写明“工程名称：自贡市富顺县污水处理项目”、“工程地点：自贡市富顺县”，协议书内容为“根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他地方有关法律行政法规的规定，经双方友好协商，乙方与甲方在自贡市富顺县实行联合经营，在甲方资质允许和授权的范围内，开展业务。为进一步明确双方的权利义务，特制定本协议，供双方严格遵守。一、经营方式：1.乙方所承接的工程，因按甲方的规定及会计制度要求，实行费率联合经营，单独核算、自负盈亏、确保上缴。其工程所涉及的营业税、城市维护费、教育附加费和其他费税，由乙方按规定在工程所在地缴纳，并提供给甲方完税证明……2.因环境保护、文明施工、工程质量、安全、工期等一切原因造成的罚款和损失、赔偿均由乙方承担。3.在联合经营过程中出现的一切诉讼均由乙方负责，并承担一切经济及法律责任。二、联合经营管理费……三、责任和权限1.甲方的权限和责任……2.乙方的责任和权限1）乙方严格履行甲方与业主签订的工程承包合同，全面负责甲方与业主在合同中规定的责任和义务……四、其他1.本协议签订之日起，乙方使用甲方名义形成的一切债务由乙方全部负责和自行承担。2.乙方在联合经营企业期间，甲方提供给乙方有关企业的软硬件资料，便于乙方正常经营……3.乙方对甲方派出人员及聘用使用甲方建造师时，其职工的各种养老保险按政府规定由乙方按月足额上缴……5.本协议由甲乙双方共同遵守，出现争议时双方协商解决。如解决不成时，双方约定在甲方所在地人民法院提起诉讼。……”。

2013年12月10日，沱江水务公司作为甲方、清和科技公司作为乙方，双方再次就富顺县乡镇生活污水处理第二期工程项目签订《二期BT合同》，该二期工程建设项目包括安溪、童寺、骑龙、中石、兜山、飞龙、古佛、宝庆、龙万、狮市10个镇乡的污水处理设施建设项目；项目建设有效工期约定为9个月，其中2014年3月31日前完工4个单位工程并投入试运行，2014年6月30日前全面完工。其余合同约定的双方权利义务、违约责任、移交结算等内容与《一期BT合同》基本一致。

《二期BT合同》签订后，清和科技公司又将二期工程交罗彬施工，双方参照前述《合作协议书》履行，未另行签订新的《合作协议书》。

2020年1月6日，罗彬作为乙方、清和科技公司作为甲方，签订《补充协议书》一份，内容为“甲、乙双方于2012年10月和2013年12月分别签订了《富顺县乡镇生活污水处理工程建设项目工程施工合作协议书》（以下简称协议书）约定了双方的合作范围和权利义务，为更好地履行该协议书，维护双方利益，甲、乙双方现就相关事项作如下补充约定：一、乙方立即撤销富顺县环境保护局对甲方的《处罚决定书》……二、乙方向甲方提供以四川清和科技有限公司或四川清和科技有限公司项目印鉴章签订的与项目有关的所有合同、协议及支付凭证等……三、乙方将项目所有印鉴归还四川清和有限公司……六、乙方立即交回四川清和科技有限公司颁发的项目经理证书。七、乙方向甲方交纳1700000元（大写：壹佰柒拾万元整）作为补充协议的保证金……八、至2019年12月1日之后甲方收到的项目工程款按照8.5%收取管理费、企业所得税。九、后续工程款到甲方账户后，甲方需在5~7个工作日内支付引发款项给乙方。……十二、《联合经营协议书》与本协议不一致的，依照本协议履行。”。协议签订后，清和科技公司收取了前述170万元保证金。

另查明，前述合同签订后，罗彬按照约定进行了案涉BT工程的施工，于2016年1月8日验收合格并投入运行。期间，罗彬按照约定为沱江水务公司提供了代运营服务，现已移交新的运营商。

庭审中，沱江水务公司就罗彬主张的金额进行陈述：一、针对工程建设款及回报额，尚欠金额为1437.62万元无异议；二、针对代运营费用，罗彬主张的99.3069万元无异议，对罗彬主张的31.5020万元有异议，该金额尚未审定。

诉讼中，沱江水务公司向该院提交《情况说明》一份，内容为“我司于2021年1月委托四川成泸工程咨询有限公司自贡分公司对板桥等五个乡镇污水处理厂应急维修工程项目开展审计工作，于2021年2月结束。该项目的送审金额为315020元，核定金额为286743元，审减率8.98%。”，并提供了《审核报告》。罗彬对此表示无异议。

一审法院认为，BT项目是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。本案中，沱江水务公司作为项目发起人，与清和科技公司签订了BT合同，尔后，清和科技公司又将案涉工程全部实施责任交罗彬承担，由罗彬自负盈亏、自担风险，即由罗彬履行BT合同中第三人应尽的融资、建设义务。现案涉工程已竣工并投入使用，经查，沱江水务公司尚欠的款项为：建设移交款（投资款及回报）1437.62万元+代运营费用99.3069万元+应急维修工程款28.6743万元=1565.6012万元。根据罗彬与清和科技公司签订的《合作协议书》第六条“业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金一律归乙方（原告）所有”的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条之规定，现罗彬作为实际施工人，可以突破相对性，向项目发起人即发包人沱江水务公司主张权利。综上，沱江水务公司应当将前述1565.6012万元支付给罗彬。沱江水务公司认为应当先出具票据后支付款项，该院认为，案涉BT合同中对于完税票据的交付并未进行明确约定，案涉票据交付与否不能成为付款的前提，沱江水务公司的该辩解理由不能成立。清和科技公司认为案涉BT合同不属于建设工程施工合同，故罗彬不能突破合同相对性向被告主张权利。该院认为，BT合同属于建设工程施工合同范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条之规定，罗彬系本案适格主体，故沱江水务公司的该辩解理由不能成立。

综上判决：一、限富顺县沱江水务投资有限责任公司于该判决生效之日起十日内向罗彬支付15656012元；二、驳回罗彬的其他诉讼请求。案件受理费115906元，减半收取为57953元，由罗彬负担。

二审期间，上诉人清和科技公司提交了（2021）川0322民初771号民事判决书，拟证明清和科技公司与罗彬签订的《合作协议书》《补充协议书》经生效判决在“本院认为”中认可为有效合同，因此本案案涉工程款全额支付给罗彬损害了清和科技公司的权益，管理费应按约履行。

被上诉人罗彬质证称：对该份判决书的真实性、合法性无异议，但认为判决书不属于证据，与本案不具有关联性。

被上诉人沱江水务公司质证称：该份判决书是罗彬与清和科技公司之间的法律关系，沱江水务公司对此不清楚，与本案不具有关联性。

经查，上诉人清和科技公司二审提交的（2021）川0322民初771号民事判决书的真实性予以确认。但能否达到上诉人的证明目的，将在本案说理部分进行阐述。

二审期间，二被上诉人均没有新证据提交。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，一、本案案涉工程虽系富顺县乡镇污水处理工程项目，系BT工程，但本案诉争的工程款的支付问题，其依据的是实际施工人对富顺县乡镇污水处理设施的建设行为，其本质仍然是建设工程的施工行为与工程款的结算支付之间的关系，因此本案适用建设工程施工合同纠纷相关的法律及司法解释的规定。

二、从本案沱江水务公司与清和科技公司签订的《一期BT合同》《二期BT合同》等事实能够证明沱江水务公司发包人、清和科技公司承包人的身份。从清和科技公司、罗彬签订的《合作协议书》《补充协议书》等事实能够确定清和科技公司将案涉工程转包罗彬，罗彬系案涉工程实际施工人的身份。

三、清和科技公司将案涉工程转包给没有建设资质的罗彬，签订的《合作协议书》因违反法律规定无效。但本案案涉工程于2016年1月8日经竣工验收合格并投入运行。因此实际施工人罗彬可以据此请求参照合同约定支付工程价款。

另因沱江水务公司对尚欠工程建设款及回报额1437.62万元、代运营费用99.3069万元、经审核核定的应急维修工程金额28.6743万元均无异议。故一审判决沱江水务公司在欠付工程款范围内向罗彬支付共计1565.6012万元并无不当。

四、因本案案涉BT合同中对于完税票据的交付并未进行明确约定，案涉票据交付与否不能成为付款的前提。因此清和科技公司上诉称一审判决回避发票的问题，该理由不能成立。且清和科技公司在一审期间作为第三人，未对管理费、税费等提出诉请，其在二审期间举示证据认为应向其支付管理费并在上诉状中提出税费诉请，依法可由清和科技公司另行主张权利。

综上所述，上诉人清和科技公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费115906元，由上诉人四川清和科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄绚丽

审 判 员　曾伟贤

审 判 员　周玉萍

二〇二一年十月二十七日

法官助理　刘　嫒

书 记 员　王　欢