某某;中国电信股份有限公司北京分公司;二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2023）京02民终1032号 上诉人（原审原告）：***，女，1983年1月22日出生，汉族，住北京市西城区。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司北京分公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街21号16层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1992年6月21日出生，中国电信股份有限公司北京分公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1995年1月24日出生，中国电信股份有限公司北京分公司员工。 上诉人***因与被上诉人中国电信股份有限公司北京分公司（以下简称中国电信北京分公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2022）京0101民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2022）京0101民初5262号判决书；2.依法改判支持我的全部诉求或者发回重审。3.诉讼费等其他一切费用由中国电信北京分公司承担。事实和理由：1.一审法院枉法裁判，程序错误，应当依法改判或者发回重审。一审判决“本院认为”的内容，全部事实均无任何证据支持，且事实的认定无任何法律条文支持，比如“频繁”，法律规定几次为频繁？比如中国电信北京分公司监测，采取措施的协查文件。举证责任完全违法，根据《电信服务规范》第十四条，电信业务经营者在电信服务方面与用户发生纠纷的，在纠纷解决前，应当保存相关原始资料。中国电信北京分公司直接关停手机，应当提供证据和法律依据，以及有权利处置的依据。中国电信北京分公司作为特殊的企业，运营的是国家资源，因此，就连我起诉的证据，也是中国电信北京分公司提供的，中国电信北京分公司在本案中付完全的举证责任，没有证据和法律依据应当判决其败诉。2.一审法院认定事实不清，证据不明，应当依法改判或者发回重审。一审判决书第6页第二段，中国电信北京分公司提供的工单就是废纸一张，没有任何合法性，有人投诉，以什么方式，电话号码，录音，以及进一步处理方式，哪个部门认定，法律依据，中国电信北京分公司均未核实和提供。3.一审法院认定事实不清，证据不明，于法无据，应当依法改判或者发回重审。一审判决书第6页第三段，法官逻辑错误，中国电信北京分公司自称接到举报调查，调查的什么？其提供的证据是通话记录，其在接到投诉后就私自无权的调查通话记录，自己已经承认，怎么还需要我提供证据，中国电信北京分公司没有调查通话记录，监测手机，到法院才看通讯记录，那是怎么认定投诉真实的？中国电信北京分公司处理违法，没有任何证据，应当认定违约，承担败诉责任。4.一审法院认定事实不清，证据不明，于法无据，应当依法改判或者发回重审。一审判决书第6页倒数第一段“移动服务运营商协助采取必要措施无可厚非”，中国电信北京分公司依据哪条法律，采取什么措施，法官并未查明，而是想象出来的，且毫无常识，通信权是中国公民的基本权利，任何人都无权中断，这是宪法规定的权利，现在社会谁不用手机，尤其是疫情期间，没有手机寸步难行。连国家机关都要依法办事，法无授权即禁止，怎么运营商倒是“无可厚非”的对老百姓设置私刑，随意执法，简直无法无天。“营销电话，电话骚扰营销行为”也是有规定的正常营销，没听说电信公司打6次、5次电话就是营销骚扰，极其搞笑，法律哪个规定的这样？对于营销电话的骚扰行为，法律规定违法，对于安宁生活是民事行为，别说电信公司，就是行政机关也不会干预民事行为，法律关系不归电信公司管，电信公司把自己当成了上帝啊。5.一审法院认定事实不清，证据不明，于法无据，应当依法改判或者发回重审。一审判决书第7页第一行，中国电信北京分公司有无核实权利，法律规定在哪里，怎么核实的，核实了什么，是我打的，还是被拨打电话故意的，还是其他问题，证据呢，法律依据呢，一审法院查清楚了吗，这肯定不是我的举证责任。没查清楚，或者查不清楚，应当由中国电信北京分公司承担败诉风险，一个正常的好人，没必要天天去证明自己是好人吧，有人投诉，中国电信北京分公司进一步处理，是自己私自调查吗，查通话记录，还是检测手机？6.一审法院认定事实不清，证据不明，于法无据，应当依法改判或者发回重审。一审判决书第7页第三行，“原告拨打骚扰电话”？谁认定的，法律依据在哪里，几个电话是骚扰，时间长短是谁定的，老百姓打电话正常的民事行为，没有任何法律规定打几分钟，没有任何部门认定，还要让我证明我打电话为什么打一分钟，为什么打五次，这是因为中国电信北京分公司干涉用户的正常通信。一审判决书第7页第四行“不为过”，“频繁”法律依据？一审判决书第7页第五行“合理解释”，用户正常行为不是举证证明，无法证明正常行为，中国电信北京分公司应证明其处置的合理性。7.一审法院认定事实不清，证据不明，于法无据，应当依法改判或者发回重审。一审判决书第7页第六行“未承诺”，法律规定实名登记注册手机，其他是合同约定，并未要求承诺什么，这样一个没有法律规定为前提使用通信权的违法要求，法官还支持。“不再实施”用户正常的民事行为，没有犯罪，甚至没有营销，为什么要自己承认以前实施了犯罪，罪犯也有通信权。8.一审法院认定事实不清，证据不明，于法无据，应当依法改判或者发回重审。一审判决书第4页最后一段，无论作为法律规定也好，用户手册也好，用户均不知情，拨打五次十次电话就要关停，侵犯人权。根据《电信服务规范》第十五条，电信业务经营者应当采取适当的方式明确电信业务经营者与持卡用户双方的权利、义务和违约责任，告知用户使用方法、资费标准、计费方式、有效期限以及其他应当告知用户的事项。电信业务经营者不得做出对持卡用户不公平、不合理的规定，不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任，损害用户的合法权益。中国电信北京分公司应当立即告知用户手册，打几个电话，多长时间的规定，以及关停的规定，在这之前，没有任何用户知道这是禁止的，所有人都认为是正常的。且作为合同相对方，2022年8月，我知道有人恶意举报诬告后，要求中国电信北京分公司进一步处理，其仍未处理，作为电信运营商，用户的投诉不进行处理，不能维护起码的合同相对方的权益，违反法律规定，属于严重违约。另补充：1.中国电信北京分公司只能按照工信部会议纪要的要求协助核查骚扰商业性信息和骚扰短信，但是其作为运营商并没有定性的权利，中国电信北京分公司没有其他有关部门的文件不能直接停机。骚扰电话范围很广，一审法院没有分清是营销性骚扰还是普通的骚扰电话。关于是不是营销，我拨打几次电话，是否是对于个人或者单位的其他事项，中国电信北京分公司没有对内容进行核实，越权严重，电信公司也要尊重用户隐私，要遵守电信服务规范，涉及其他隐私其无权调查。一审时中国电信北京分公司称因为投诉人情绪激动所以就把我电话关停了，关停之前没有任何征兆。其中的电话包括打一次因为时间短，还说我没有解释，一审时我对这几个号码都作过明确解释，一审法院说我没有给予合理解释，二审我还可以再次进行解释。2.针对关停是否合理合法，如果合理合法给我恢复，如果不合理合法，要提供相应证据，但是一审判决给我开一部分功能，还要求我签承诺书，但一审法院对承诺书没有进行审查，这只是电信公司的一种告知，也是商业性质的，没有强制性。一审超越权限，也超过我的诉讼请求，我诉讼请求没有提到承诺书，这是工信部赋予中国电信北京分公司的义务。 中国电信北京分公司辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持，坚持一审的答辩意见，请求驳回***的上诉请求。一审开庭之前***也起诉了中国移动公司，与本案情况类似，可以反映出部分问题，至少存在骚扰的可能性，我公司关停符合法律和社会公共道德利益。我公司作为国有企业，也承担着社会责任，治理骚扰电话号和诈骗电话我公司没有任何收益，关停期间也不收取话费，对此我公司也花费了大量的人员成本和诉讼成本，这也是为了配合国家对骚扰电话和诈骗电话的治理，符合公共利益，不得不采取的措施。 ***向一审法院起诉请求：1.确认中国电信北京分公司关停手机的行为构成违约，并要求中国电信北京分公司立即恢复手机号码133XXXX****的通信功能；2.判令中国电信北京分公司履行协议，协助我确认违法举报人员及我是否有违反法律法规可以导致关停手机的行为；3.要求中国电信北京分公司立即停止对我手机号码的监测等涉及我隐私的合同履行行为；4.案件受理费由中国电信北京分公司承担。 一审查明事实：2019年8月7日，***与中国电信北京分公司签订《中国电信股份有限公司北京分公司业务服务协议（2017版）》，***使用中国电信北京分公司提供入网服务的手机号133XXXX****，同时约定了***的权利和义务，其中第二条第13款约定，甲方不得利用乙方网络制作、复制、发布、传播含有以下内容的信息或从事下列违法活动，否则乙方有权暂停或限制向甲方提供电信服务、直至终止电信服务，由此产生的后果，乙方不承担责任，其中第（7）项为发送违法信息或未经接收方同意发送骚扰信息或商业性信息的。 2022年1月31日，中国电信北京分公司接到17***26用户电话投诉，133XXXX****用户一直骚扰其办公室电话，如021XXXX1015、XXXX1028、XXXX1236、XXXX0951四个电话号码，拨打完电话后不讲话。 中国电信北京分公司提交的133XXXXXXXX号码的通话记录显示，自2022年1月11日至2022年1月31日，***用133XXXXXXXX号码与上述尾号0951号码通话16次，与尾号1236号码通话10次，与尾号1028号码通话39次，与尾号1015号码通话1次，且上述所有通话中***均为主叫。上述通话中通话时间较短。部分时间通话频率极高，如***在1月11日，连续拨打尾号1028号码6次；1月15日，连续拨打尾号1028号6次；1月18日连续拨打尾号1028号码5次。1月20日连续拨打尾号0951号码5次。 中国电信北京分公司因接到上述投诉，关停了***133XXXXXXXX号码的服务至今，并于1月31日短信通知***，内容为，***名下的号码被多人举报存在异常使用的行为（盲目电话营销、拨打骚扰电话、发送垃圾短信等情况），根据工信部相关要求，该号码即将双向暂停通信服务，本次关停为永久关停。 一审庭审中，中国电信北京分公司称，如果***签署承诺书或承诺不进行骚扰的行为，可以为其恢复手机号码的使用。对此，***称，不是承诺的事情，用户作为合法公民，手机号码作为生活正常需求在国家法律框架下使用，不是运营方涉及的范围，中国电信北京分公司没有处置权，处置权应由相关部门行使。 就***频繁拨打举报人所述的电话的情况，经法庭询问，***认为与本案无关，未给予合理解释。 一审法院认为：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。当事人提起确认之诉，应具有诉的利益，即一方主张的实体利益已经或正在陷入危险或不安，致使其请求诉权保护以消除争议状态。所谓诉，是指当事人向法院提出的，请求法院就特定的法律主张或权利主张进行裁判的诉讼行为。诉的内容为诉讼标的和诉讼理由两个因素。诉讼标的是原告与被告有争议并要求法院通过审判解决的法律关系及权利主张。诉的理由是原告提出诉讼请求所依据的事实。确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系。***要求确认中国电信北京分公司违约、其是否违反法律法规的行为可以导致关停手机的请求，属于行为事实的认定和评价，不构成独立的诉，其上述起诉应予驳回。 关于***要求中国电信北京分公司协助确认违法举报人的请求，中国电信北京分公司已经就举报人举报的情况提交了工单内容，并提交了***的通话记录，核实了举报内容是否属实，中国电信北京分公司已经完成该义务，故法院对***的该请求不予支持。 关于***要求中国电信北京分公司立即停止对其手机号码监测等涉及隐私的合同履行行为的请求，本案中中国电信北京分公司为证明其主张，提交通话、短信详单作为证据，不能认定为违约或侵权行为，***现未提供证据证明被告有侵犯其隐私的监测行为，故法院对其该请求不予支持。 双方之间存在电信服务合同关系，中国电信北京分公司作为移动通信运营商，应当为用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务。由于营销电话扰民、恶意电话骚扰等问题日益严重，严重影响人民群众正常生活，为切实净化通信服务环境，相关部门加大了打击力度，移动服务运营商协助采取必要措施无可厚非。本案中，***被举报拨打骚扰电话，中国电信北京分公司经核实后，关停了***手机入网服务。根据中国电信北京分公司提交的***手机号码的通信记录显示，***确实存在举报人所举报的拨打骚扰电话的情形，中国电信北京分公司关停***手机号码拨打电话功能并不为过。庭审中，***并未对其频繁拨打电话的行为作出合理解释，未认识到该行为的不当之处，亦未承诺之后不再实施类似行为，中国电信北京分公司继续关停其手机号码的拨打电话功能并无不当。由于***并不存在欠费情况，未存在发送违法、骚扰短信的行为，中国电信北京分公司关停***手机号码除拨打电话功能之外的通信功能（如接听功能和发送、接收短信功能等）的行为存在不合理之处，故关于***要求中国电信北京分公司恢复拨打电话之外通信功能的请求，法院予以支持。 据此，一审法院于2022年9月判决：一、中国电信股份有限公司北京分公司于判决生效后七日内恢复***手机号码133XXXX****除拨打电话之外的通信功能；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审审理中，***主张其手里没有双方签订的《中国电信股份有限公司北京分公司业务服务协议（2017版）》，该合同是中国电信北京分公司后补的。关于其拨打电话的过程，***主张一审法院未核实相关事实，比如其拨打完电话是否不讲话，其拨打的是否是办公室电话，其拨打十多次是不是信号中断或者是对方挂断，一审认定其拨打电话频率极高没有证据。关于为什么拨打他人电话，***主张其在一审中对此已经进行了解释，频繁拨打系一审法院认定的。经查阅一审卷宗，一审法院曾经多次让***对异常通话进行解释，***均认为与本案无关，不认可其存在与他人频繁通话的情况。二审中，本院要求***对其多次拨打他人电话的行为进行解释，***称涉案四个电话号码是行政机关的电话，其拨打电话是为什么事情与本案无关。 双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依约全面履行。本案中，***与中国电信北京分公司签订的《中国电信股份有限公司北京分公司业务服务协议（2017版）》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。中国电信北京分公司作为移动通信运营商，应当为用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务，同时应当按照行政管理部门的要求，协助做好净化通信服务环境的工作。***作为电信用户，亦应当遵守合同约定，依法依规使用电信网络。本案中，根据中国电信北京分公司提交的证据，在接到投诉人举报后，中国电信北京分公司经核实，认定***存在拨打骚扰电话的行为，进而关停***手机入网服务。***主张其并未频繁拨打他人电话，也不构成骚扰，但是根据***涉案号码在涉案期间的通话记录，无论是从拨打的次数、拨打的频率以及电话拨通后通话的持续时间来看，***涉案行为，超出了合理使用电信网络的范畴。本案一审及二审审理过程中，法庭均要求***对其不合理且频繁拨打他人电话的行为作出解释，但***均以其拨打电话与本案无关为由未予解释，据此，本院难以认定***相应主张具有合理性，一审法院对于***要求继续使用涉案电话号码拨打电话功能未予支持，并无不当，但考虑到***并不存在欠费情况，亦不存在发送违法、骚扰短信的行为，一审法院判决中国电信北京分公司恢复***手机号码除拨打电话功能之外的通信功能，亦属妥当，本院予以支持。 ***要求确认中国电信北京分公司违约、其是否违反法律法规的行为可以导致关停手机的请求，属于行为事实的认定和评价，不属于诉的范围，一审法院驳回其相应起诉是正确的，本院予以支持。***要求中国电信北京分公司协助确认违法举报人的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。***未提供证据证明中国电信北京分公司有侵犯其隐私的监测行为，本院对其要求中国电信北京分公司立即停止对其手机号码监测等涉及隐私的合同履行行为的请求，亦不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理*** 书记员***