中国移动通信集团福建有限公司三明分公司、某某等服务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽04民终977号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月13日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告)：中国移动通信集团福建有限公司三明分公司，住所地福建省三明市全球通路1号，统一社会信用代码91350400705381325Y。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建建达律师事务所律师。 原审被告：***，女，1976年12月22日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团福建有限公司三明分公司（以下简称移动三明分公司）、原审被告***服务合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问方式不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***,被上诉人移动三明分公司的委托诉讼代理人**到庭接受本院调查询问。原审被告***经本院合法传唤，未到场接受本院调查询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2022)闽0403民初689号民事判决书中第二、三项判决；2.发回重审或者依法改判驳回移动三明分公司诉讼请求；3.由移动三明分公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。请求二审法院依法查明事实并作出公平公正的判决。理由：移动三明分公司自身存在违约行为，其应当对其违约行为承担全部责任。移动三明分公司无权要求其返还保证金，也无权要求赔偿任何损失。移动三明分公司的诉讼请求没有事实与法律依据。一、移动三明分公司违反合同约定，擅自将涉案工程转包给他人，其行为已构成违约。2016年7月7日，双方对案涉工程签订《三明市**妇女儿童医院智能楼宇集成服务合同》，约定由移动三明分公司完成三明**妇女儿童的整体智能化设备的集成安装服务，双方在《服务合同》第7.3中明确约定：“未经甲方书面同意，乙方不得将本集成服务合同转包或者分包给他人。移动三明分公司在一审中提供了《到货签收单》，该《到货签收单》上是福建浩邦锐兴智能工程建设有限公司以施工单位的身份签字**。本案涉案工程的合同的双方当事人，如果移动三明分公司没有将施工工程转包，福建浩邦锐兴智能工程建设有限公司怎么可能在《到货签收单》以施工单位的身份签字**，移动三明分公司已将案涉工程转包给福建浩邦锐兴智能工程建设有限公司，移动三明分公司违约转包的事实清楚。但一审法院却认为工程主体尚未施工，不存在违法分包的事实，一审法院的这一认定明显违背客观事实，依法不能成立。二、移动三明分公司在签订合同时隐瞒其没有施工资质的事实，其有权没收移动三明分公司的保证金。双方签订合同时明确合同的项目内容是要求乙方按设备清单要求完成本项目涉及的所有设备的集成安装服务，且该集成安装服务工程不得转包、分包。事后经了解，移动三明分公司并没有安装工程的施工资质，移动三明分公司在签订合同时恶意隐瞒了这一事实，其有权没收其交纳的保证金。三、移动三明分公司未按其要求准时进场施工,移动三明分公司已违约，依法依约均应当承担违约责任。2017年8月25日，其将《关于三明市**女儿童医院施工确认的说明函》交付移动三明分公司，在上述《说明函》中明确要求移动三明分公司于2017年11月20日进场安装。但移动三明分公司却未按上述通知进场进行安装工作。移动三明分公司在一审中提交的《关于三明市**女儿童医院施工确认的说明函》即可证实上述事实，移动三明分公司违约行为事实清楚，依法应当承担违约责任。四、其无需承担本案的任何责任。三明市**女儿童医院有限公司（以下简称**医院）已于2020年10月12日办理了相关注销手续，其作为有限责任公司的股东依法无需承担任何责任。综上，移动三明分公司违约行为事实清楚，移动三明分公司应当对其违约行为承担全部责任，请求二审法院依法改判支持其上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 移动三明分公司辩称，一、其依约提供设备并经**医院验收确认，不存在转包情形，一审判决认定其“不存在违法分包”正确，***的主张不能成立。其依照《三明市**妇女儿童医院智能楼宇集成服务合同》（下称“合同”）的约定提供了案涉项目所需的设备，**医院及***均签字**进行验货确认。其只是向福建浩邦公司采购设备，不存在转包工程的情形；且**医院予以签章认可、未提出任何异议。此外，一审判决认为本案“主体项目未施工，不存在违法分包的事实”，事实清楚、认定正确，故***认为其存在转包没有事实和法律依据，不能成立。二、其经**医院组织招标评标后中标合同项目，具备履约能力和资质。**医院组织的《招标公告》第四条：“投标人必须具备条件：具备承担本招标项目的能力，并具备专业资格的单位”。后经评标委员会评定中标，证明其具备本案项目的履约能力和专业资格。因此，其主张不能成立。三、其多次发函要求进场施工、提供集成服务，因**医院自身未通过消防验收导致合同无法继续履行，应承担全部的违约责任。其依约提供设备并经**医院验收后，由于**医院自身未通过消防验收迟迟不具备进场施工条件。根据一审证据三《关于三明市**妇女儿童医院施工确认告知函》：“我司……为贵单位提供整体智能化集成服务，但至今未接到贵单位进场施工的通知……”以及**医院《关于三明市**妇女儿童医院施工确认的复函》：“……前期建设已完工，但我院因消防验收问题需进行整改；待消防验收后……我院将按照合同进行履约”可知，至2017年1月8日，由于**医院消防验收问题迟迟无法进场施工，导致合同无法履行。此后，2017年8月25日，**医院的《关于三明市**妇女儿童医院施工确认的说明函》：“……前期建设已完工，但我院因消防验收问题需进行整改；经整改……消防同意进行申报……”可知，至2017年8月25日，**医院也只是刚刚进行消防申报，并未通过消防验收。根据《建设工程消防验收评定规则》：“……5.验收内容……5.2审查资料包括：a)建设工程消防验收申报表：……”“6.4综合评定。……建设工程……不符合其中任意一项的，综合评定为建设工程消防验收不合格：a)建设工程消防验收的资料审查合格为合格；b)建设工程的所有单项均评定为合格。”之规定，消防申报只是消防验收的前置法定程序，并不代表其能通过消防验收，且**医院也未提供证据证明其通过消防验收，致使其无法进场施工，合同无法履行。因此，其不存在任何违约情形，合同无法履行应归责于**医院，应由其承担全部违约责任。四、因**医院未依法向其发出债权申报通知即注销，***、***作为股东，***对**医院的债务承担清偿责任，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持**医院未进行依法清算便于2020年10月12日注销，其未接到**医院任何清算及申报债权的通知。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二）》第二十条：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院***予以支持。”之规定，***、***作为股东，***对**医院的全部债务承担清偿责任。根据一审证据7《三明市**妇幼儿童医院有限公司股东会决议》：“…今后，如发现本公司仍有未尽的债权债务，由本公司全体股东依法承担。…”以及《三明市**妇幼儿童医院有限公司股东会决议清算报告》：“三、……如有未清偿债权债务按股东出资比例承担相应债权债务”等相关内容，证明***、***于2020年10月11日对上述决议、报告进行签字确认，表明其自愿**医院的未清偿债务承担清偿责任。综上，**医院的上述违约行为造成其经济损失，***、***作为股东，未依法履行清算责任，***承担全部清偿责任，请求法院依法驳回***的上诉请求。 ***未作**。 移动三明分公司向一审法院起诉请求：1.判令确认《三明市**妇女儿童医院智能楼宇集成服务合同》于2019年12月19日解除；2.判令***、***赔偿移动三明分公司损失701030元；3.判令***、***立即返还三明分公司工程质保金50000元；4.本案诉讼费用由***、***承担。 一审法院认定事实： 1.2016年4月，移动三明分公司中标了由**医院组织的“三明市**妇幼儿童医院有限公司部分弱电工程”的招标项目，移动三明分公司交纳的5万元招标保证金中标后转为工程质保金。2016年7月7日，**医院与移动三明分公司签署《三明市**妇幼儿童医院智能楼宇集成服务合同》，合同约定：移动三明分公司向**医院提供智能化集成服务，合同总价为701030元，**医院应于2016年9月15日前向移动三明分公司一次性支付20%的系统集成费140206元。若**医院逾期付款，应按逾期金额的日千分之三支付违约金。合同签订后，移动三明分公司为实施该合同采购了集成服务的相关设备，**医院进行了验货确认，此后因智能化集成服务项目未能如期施工，上述设备送回移动三明分公司。 2.2017年1月8日，**医院针对移动三明分公司发出的《关于三明市**妇女儿童医院施工确认告知函》和作出《关于三明市**妇女儿童医院施工确认的复函》，明确**医院与移动三明分公司签订的智能化集成服务合同，前期建设已完工，但因**医院消防验收问题需进行整改；待消防验收后，移动三明分公司可进场二次施工，**医院将按照合同进行履约。2017年8月25日，**医院向移动三明分公司发出说明函，说明**医院因消防验收问题进行整改，已通过环境影响评估，消防同意进行申报，预计2017年9月15日开始施工，移动三明分公司可在2017年11月20日进场安装。但此后移动三明分公司未再进场施工。 3.**医院已于2020年10月12日注销，***与***系**医院的股东，其中***占股80%、***占股20%。 一审法院对双方的争议焦点，予以分析与认证： 一、合同解除时间 移动三明分公司主张，因**医院消防验收未获通过，其无法入场施工，经其多次催告无果后，其已于2019年12月17日向**医院发出《关于解除合同的函》，要求解除合同，退还5万元工程质保金并索赔701030元，**医院于2019年12月19日签收了解除函。故合同已于2019年12月19日解除。 ***、***提出，移动三明分公司的主张已过诉讼时效，移动三明分公司所提供的证据均无法证实**医院收到《关于解除合同的函》。 一审法院认为，本案双方当事人均认可案涉合同的集成服务项目未施工完成，且合同甲方**公司现已注销，合同无法继续履行，合同目的不能实现，故合同已符合法定解除的情形，移动三明分公司主张合同解除，予以确认。案涉合同已具备合同法定解除的情形，移动三明分公司主张解除合同系形成权，形成权不适用诉讼时效，故对***、***关于“原告的主张已过诉讼时效”的答辩不予采纳。 二、合同解除后的损失范围 移动三明分公司认为，因**医院违约，合同解除后，**医院应退还5万元工程质保金并赔偿损失701030元。 ***、***辩称，移动三明分公司自身存在违法分包情况，且未按照**医院2017年8月25日发的通知进场施工，故移动三明分公司以实际行为违反合同约定，无权要求赔偿损失；合同标的额为701030元，该金额包括了设备的价格、安装的人工费、维修服务费，案涉按合同未实际履行安装，**公司未使用相关设备，故移动三明分公司主张701030元的损失不合理。 一审法院认为，**医院于2017年1月8日出具的《关于三明市**妇女儿童医院施工确认的复函》和2017年8月25日出具的《关于三明市**妇女儿童医院施工确认的说明函》的本意是向移动三明分公司明确有继续履行合同的意愿，解释当前无法施工的原因，并作出预计可施工的计划，因此**医院在2017年8月25日出具的《关于三明市**妇女儿童医院施工确认的说明函》不具有通知入场施工的性质，且主体项目未施工，不存在违法分包的事实，对***、***关于“移动三明分公司存在违反分包、未按时入场施工的违约行为”的答辩意见，不予采纳。现合同解除，尚未履行的部分，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权请求赔偿损失。合同已经终止履行，移动三明分公司前期所交纳的5万元的质保金，**医院无扣押的依据，移动三明分公司要求其返还的主张，于法有据，予以支持。移动三明分公司主张按照合同标的额701030元计算损失，一审法院认为合同主体项目并未实际施工建设，且庭审中双方均认可设备因无法入场施工仍在移动三明分公司处保管，按总合同标的额计算损失有失公平，应予以调整。根据案涉合同第7.7违约条款的约定，移动三明分公司有权要求**公司赔偿因其中途停建造成实际损失，但对此移动三明分公司未提供证据证明实际损失数额。一审法院认为案涉合同的第一期付款为合同总额的20%，移动三明分公司未入场施工前所采取的工作准备应不超过此预期，且所针对合同采购设备未使用且有折价可能性，酌情按照合同总额的10%计算损失，即701030元×10%=70103元。 三、***、***是否应承担赔偿责任 移动三明分公司认为，**医院已经注销，但***、***系**医院注销前的股东，且***、***在组建成清算组的时候未依法告知债权人，对债权人的损失应承担赔偿责任。 ***、***认为**医院已经法定程序清算注销，作为股东无需为企业承担责任。 一审法院认为，本案双方当事人均认可案涉合同的集成服务项目未施工完成，且合同甲方**公司现已注销，合同无法继续履行，合同目的不能实现，故合同已符合法定解除的情形，移动三明分公司主张合同解除，予以确认。案涉合同已具备合同法定解除的情形，移动三明分公司主张解除合同系形成权，形成权不适用诉讼时效，故对***、***关于“原告的主张已过诉讼时效”的答辩不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认解除三明市**妇女儿童医院有限公司与移动三明分公司签订的《三明市**妇女儿童医院智能楼宇集成服务合同》；二、被告***、***应于判决生效之日起五日内向移动三明分公司赔偿损失70103元；三、被告***、***应于判决生效之日起五日内退还向移动三明分公司质保金50000元；四、驳回移动三明分公司的其他诉讼请求。案件受理费11310元，减半收取计5655元，由移动三明分公司负担4223元、由***、***负担1432元。 二审中，当事人没有新证据提交。 ***、移动三明分公司均对一审法院审理认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，案涉移动三明分公司中标了“三明市**妇幼儿童医院有限公司部分弱电工程”的招标项目，2016年7月7日，**医院与移动三明分公司签署《三明市**妇幼儿童医院智能楼宇集成服务合同》，后双方当事人均认可案涉合同的集成服务项目未施工完成，且合同甲方**公司现已注销，合同无法继续履行，符合法定解除的情形，移动三明分公司主张合同解除，本院予以确认。合同已经终止履行，移动三明分公司主张前期所交纳的5万元的质保金，**医院应予以返还，本院予以支持。移动三明分公司主张按照合同标的额701030元计算损失，一审法院认为合同主体项目并未实际施工建设，且庭审中双方均认可设备因无法入场施工仍在移动三明分公司处保管，按总合同标的额计算损失有失公平，予以调整，酌情按照合同总额的10%计算损失，本院予以确认。**医院虽已经清算注销，但**公司未依法向已知债权人移动三明分公司发出申报债权的通知，且**公司在三明市市场监督管理局备案的材料中作出承诺“截止2020年10月11日止，公司无其他债权债务，如有清偿债权债务按股东出资比例承担相应债权债务”，现**医院与移动三明分公司之间的债务并未清偿，***、***作为**医院的股东，应对**医院未清偿的债务按出资比例承担清偿责任。***上诉称该案移动三明分公司没有施工资质，已构成违约，且**医院已注销，其作为股东，不应承担责任的意见，证据不足，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费2702元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　廖　春 审判员　　*** 二〇二二年九月十三日 书记员　　王　倩 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。