某某、宁波市花木有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初3740号

原告：***，男，1974年6月14日出生，汉族，原慈溪市崇寿安家门窗厂的经营者，住安徽省枞阳县。

委托诉讼代理人：杨建荣，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

被告：宁波市花木有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区祖关山1号，统一社会信用代码：91330200144070622B。

法定代表人：陈德恩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周哲波，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：徐杰，男，该公司工作人员。

被告：朱军清，男，1969年10月31日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。

被告：***，男，1968年9月3日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。

原告***与被告宁波市花木有限公司（以下简称花木公司）、朱军清、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月19日予以登记进行诉前调解，并根据原告申请，委托鉴定机构进行造价鉴定。本案于2021年3月22日正式立案受理，依法适用简易程序于2021年7月27日公开开庭进行了审理。后转为适用普通程序，由审判员独任审理，于2022年1月10日再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨建荣、被告花木公司的委托诉讼代理人周哲波到庭参加诉讼，被告花木公司的诉讼代理人徐杰到庭参加第一次庭审，被告朱军清、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出并变更诉讼请求为：1．判令三被告连带支付原告工程款34299元，鉴定费用4200元，合计38499元；2．本案的诉讼费用（包括不限于诉讼费、公告费用等诉讼中产生的费用）由三被告承担。事实与理由：2014年12月12日，被告花木公司因慈溪文化商务区恒元悦城1号泳池的玻璃栏杆、不锈钢扶梯和溢水口不锈钢制作所需，将该部分工程承包给慈溪市崇寿安家门窗厂，该厂于2016年5月25日注销登记，其经营者即为原告。双方达成协议，约定玻璃栏杆750元／m，不锈钢扶梯3000元／只，溢水口1100元／m，材料进场支付20000元，溢水口扶梯玻璃栏杆安装玻璃时支付30000元，余款完工后经验收后一次性付清，并约定了其他事项。嗣后，原告按约定完成了工程，制作玻璃栏杆11.5㎡，不锈钢扶梯2只，溢水口62.5㎡，并根据被告的要求因溢水口加工另行提供劳工20工，每工250元，计报酬5000元，制作路灯花架一个2800元。但被告花木公司时至今日只支付了进场时的20000元，未支付剩余款项，亦未支付劳工报酬及花架定作费。被告花木公司认为已将该工程内部承包给被告朱军清及***。原告曾于2016年12月、2018年3月向慈溪法院提起诉讼，后因无力交鉴定费用而撤诉。现经工程造价鉴定，原告施工完成的玻璃栏杆、不锈钢扶梯及溢水口的总造价为54299元，扣除已支付的20000元，尚欠付34299元，原告为此提起本案诉讼。

被告花木公司辩称：原告提供的《协议书》上所盖具的是技术章，且该印章上已经明确不能用于签订经济合同，因朱军清、***未到庭应诉，协议上也没有经办人签字，花木公司不清楚该份合同系由何人签订、盖章，但可以确认花木公司的员工并未签署该协议，花木公司也没有和原告签订合同的意思表示，故该协议书应属无效；花木公司不清楚原告所主张的施工情况，也不能确认该些不锈钢制作安装是否系由原告完成，且花木公司也不清楚相关工程款支付情况，不能确认是否欠付工程款及欠付金额；案涉景观绿化工程实际是朱军清承接的，花木公司仅是配合签署相关合同，之后的分包或转包情况花木公司都不清楚，在朱军清跑路之后花木公司才了解到一些情况。综上，请求驳回原告对花木公司的诉请。

被告***未到庭应诉，但在诉前调解过程中所召开的庭前会议上辩称：***未签署案涉《协议书》，泳池项目属于样板区景观绿化工程施工范围，而***向朱军清所分包的是全区景观绿化工程，故原告施工内容不属于***的承包范围，原告要求***支付工程款的依据不足；***仅让原告做了恒元广场上的两个水桶，款项早已结清。

被告朱军清未作答辩。

原告为证明己方的诉称成立，向本院提供如下证据：

A1．工商登记材料2份；A2．《协议书》1份；A3．图纸1组；A4．案涉项目全区景观绿化工程的工程项目承包责任书1份；A5．民事裁定书2份；A6．工程造价鉴定意见书1份。

被告花木公司为证明己方的辩称成立，向本院提交如下证据：

B1．案涉项目样板区景观绿化工程的工程项目内部承包责任书1份。

被告***、朱军清未举证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合当事人陈述，本院认定如下事实：

恒元置业（慈溪）有限公司系慈溪文化商务区5#地块恒元悦城1号项目的建设单位，其将该项目的样板区及全区景观绿化工程均发包给花木公司施工，花木公司与朱军清签订两份工程项目内部承包责任书，将上述工程交由朱军清施工。

慈溪市崇寿安家门窗厂于2014年12月承接了该样板区景观绿化工程中泳池的玻璃栏杆、不锈钢扶梯和不锈钢溢水口的制作安装施工项目，并作为乙方与对方签订《协议书》一份，就制作安装具体项目及单价、款项支付时间及金额、施工期限等进行了约定。该协议载明甲方为花木公司，协议甲方处盖具有一枚“宁波市花木有限公司悦城1号全区景观绿化工程工程项目部”印章，该枚印章上刻有“仅限技术资料使用”、“凡经济合同或协议书使用本印章无效”的字样，未签有甲方经办人姓名。

慈溪市崇寿安家门窗厂按约进场施工，后因工程款未及时支付，部分施工内容未能如约完成。现该项目已整体通过竣工验收并交付使用。

慈溪市崇寿安家门窗厂登记为个体工商户，***系该厂的经营者，该厂于2016年5月登记注销。之后，***于2016年12月、2018年3月两次提起诉讼要求支付欠付工程款，后均撤诉。

在本案诉前调解过程中，经***申请，本院依法委托中冠工程管理咨询有限公司进行造价鉴定，该鉴定机构于2021年2月7日出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定结论为：1．案涉泳池玻璃栏杆（无玻璃）、不锈钢扶梯、不锈钢溢水口项目的总造价为54229元；2．玻璃栏杆（无玻璃）的综合单价为489.83元／m、不锈钢溢水口的综合单价为758.01元／m、泳池爬梯的综合单价为1386.46元／个；3．以上综合单价包含制作费用、税金、利润及一切费用。原告为此支付鉴定费4200元。

本院认为，原告***系原慈溪市崇寿安家门窗厂的经营者，因该厂已经注销，故原告以其个人名义提起本案诉讼合法有据，其主体适格。现原、被告之间的争议主要在于案涉不锈钢项目分包合同的双方如何认定。庭审中原告主张合同相对方为***，同时因三被告之间存在转包、违法分包关系，要求三被告对欠付工程款承担连带责任，其上述主张是否成立，本院审查如下：案涉《协议书》上所盖具的全区景观绿化工程项目部印章已明确该印章不能用于签订合同或协议，故不能以此认定与原告成立合同关系的相对方为花木公司，且无证据显示原告与朱军清或花木公司之间存在合同磋商、签订及履行等行为，庭审中原告主张合同相对方应为***，而***亦自认其系全区景观绿化工程的实际施工人，其理应清楚知晓该枚项目部印章的保管及使用情况，但其对案涉协议为何盖具该枚印章不能作出合理解释，且两次经传票传唤均拒不到庭参加诉讼，结合花木公司在庭审中陈述朱军清在样板区景观绿化工程施工后期下落不明、***也曾向花木公司主张过部分样板区工程款、部分样板区施工可能系由***负责完成等庭审陈述，本院认为原告关于***系案涉协议相对方的主张事实存在具有高度可能性，应当予以确认。

因案涉景观绿化工程存在转包、违法分包情形，且实际施工人朱军清、***均不具有相关施工企业资质，故案涉《协议书》应认定为无效。施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。现经鉴定，慈溪市崇寿安家门窗厂施工完成的不锈钢制作安装项目的工程造价为54229元，可以此认定***应支付的工程总价款，扣除原告自认已支付工程款20000元，尚欠工程款34229元，原告诉请要求***予以支付，合法有据，本院对此予以支持。至于原告诉请要求花木公司、朱军清对此承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。至于原告因工程造价鉴定所支付的鉴定费4200元，合同双方虽均具有结算义务，但应当认为本案中双方未完成结算的主要责任在于***，故可由***承担3000元，其余鉴定费由原告承担，在本判决诉讼费用承担中予以处理。被告朱军清、***经合法传唤，未到庭参加诉讼的，本院依法缺席判决。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告***工程款34229元；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费657元，由被告***负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案鉴定费4200元（原告***已预交），由原告***负担1200元，被告***负担3000元，被告***于本判决生效之日起七日内直接支付原告***鉴定费3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员洪逸

二○二二年三月一日

法官助理何秀坤

代书记员潘玲燕

附：申请执行的规定

1．《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第16条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：

（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；

（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；

（3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；

（5）属于受申请执行的人民法院管辖。

人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。

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