某某成景观工程有限公司、宁波市花木有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市鄞州区人民法院

民事判决书

（2021）浙0212民初9974号

原告：***成景观工程有限公司，住所地：宁波市鄞州区会展路128号017幢9-61-4，统一社会信用代码91330203684290503P。

法定代表人：姜亚芬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶波，浙江红邦律师事务所律师。

被告：宁波市花木有限公司，住所地：宁波市海曙区祖关山1号，统一社会信用代码91330200144070622B。

法定代表人：陈德恩，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王婉晴，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡恺阳，浙江海泰律师事务所律师。

被告：宁波润祥房地产开发有限公司，住所地：宁波市鄞州区邱隘镇百丈东路2400弄17号933室，统一社会信用代码91330212MA290B7C18。

法定代表人：王昕轶，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琼惟，浙江天册（宁波）律师事务所实习律师。

原告***成景观工程有限公司与被告宁波市花木有限公司（以下简称花木公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月31日立案受理，依法适用简易程序审理。根据原告的申请，本院依法追加宁波润祥房地产开发有限公司（以下简称润祥公司）为本案被告。本案于2021年8月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶波、被告花木公司的委托诉讼代理人王婉晴、被告润祥公司的委托诉讼代理人徐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼，请求判令：一、被告花木公司立即返还原告风险金160695.01元及工程保修金268153.31元，合计428848.33元；二、被告花木公司赔偿原告以428848.33元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月1日起至计算实际履行日止的利息损失；三、被告花木公司支付原告律师费23000元。后原告以被告花木公司已返还风险金160695.01元以及追加润祥公司为本案被告等为由，将本案诉讼请求变更为：一、被告花木公司立即返还原告工程保修金268153.31元并赔偿以268153.31元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月1日起计算至实际履行日止的利息损失；二、被告润祥公司在未付工程款范围内承担责任。事实与理由：花木公司中标承建由润祥公司开发的宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程。2017年8月，两被告签订了《宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程合同》（以下简称《景观专业分包合同》），合同约定：花木公司作为承包单位承建宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程；分包工程的合同含税总价暂定9100299元；保修期为自示范区开放之日起计二十四个月，保修金总额为结算总价的5％；此外，合同对工期、付款方式及承包单位评估制度等作了约定。2017年7月2日，两被告洽谈上述合同过程中让原告预先进场施工，花木公司并于2017年9月与原告签订《内部承包责任书》，约定：花木公司承建的宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程分包给原告，工程价款为910029.90元，工期为2017年9月18日（计划竣工日期），双方须遵守质量、治安、工程款管理等约定。此外，《内部承包责任书》对工程承包范围、双方职责与权利及违约责任等均作了相关约定，其中工程款管理第3条中约定被告按工程总造价的5％计收综合风险保证金，原告将竣工验收证书等工程相关资料递交给被告后，花木公司返还原告2％风险金，剩余3％风险金待工程移交结束后或一年后未给花木公司带来不良影响情况下返还给原告；违约责任第8条中约定守约方追究违约方违约责任所产生的律师费、诉讼费、交通费等均由违约方承担。2017年11月30日涉案工程完工。2018年3月22日，涉案工程经结算审核确定总价为5356500.17元（对原合同价款金额作了调整）。2019年11月30日涉案工程保修期到期。后被告以部分苗木因养护不到位死亡等原由扣留原告向花木公司所交的3％风险金160695.01元及工程保修金268153.31元。原告认为养护期内并没有造成部分苗木死亡，且润祥公司在没有通知原告的情况下自行将涉案的苗木移栽到别处，两被告应承担不利的后果，两被告拒不支付工程保修金，明显违反合同约定，故望判如所请。

被告花木公司答辩称：一、涉案工程保修期已于2019年11月30日已届满，润祥公司应按照合同约定在保修期满后支付保修金。根据两被告之间的合同约定，在保修期内，若发现材料、设备有任何缺陷，承包方在收到发包方发出的要求更换的指令后合理时间（最长不超过15天）内，须进行更换等。但在保修期内润祥公司从未提出任何质量问题，故花木公司于2019年10月28日向润祥公司发送《工程质保期满移交函》，润祥公司收到上述通知后才突然提出部分苗木死亡，但并未提供任何现场照片等证据，后经项目负责人员反馈，润祥公司在未通知承包方的情况下，擅自将原种植苗木进行移位，已无法判断苗木去向及情况，故花木公司于2020年1月13日向润祥公司回函予以明确。之后，润祥公司从未再向花木公司提及以及主张所谓苗木死亡等相关事宜。综上，双方合同对保修金支付约定清楚，润祥公司在保修期内未提出质量问题，也未能证明所谓质量问题因承包方施工所致，因此，被告润祥公司应按约支付全额保修金。二、原告与花木公司签订的《内部承包责任书》合法、有效，应由原告自行向润祥公司结算，花木公司向原告支付工程保修金的条件尚未成就。原告及许善波与花木公司签订的《内部承包责任书》各一份，该责任书第二部分第（四）条明确约定，所有的工程款项，由原告及许善波代花木公司向润祥公司结算，工程款直接汇入花木公司账户，花木公司收到润祥公司工程款并在扣除相应税金、保证金、行业规费、管理费后，及时支付给原告。根据该约定，工程款结算、催讨的责任均在于原告及许善波，同时花木公司向原告及许善波支付相关款项的前提为润祥公司已经支付。润祥公司在保修期即将届满时提出质量问题，花木公司已将该情况告知原告及许善波，由原告及许善波跟进处理。根据《内部承包责任书》的约定，原告及许善波负有与润祥公司结算、催讨工程款的义务，故花木公司对于润祥公司至今未支付欠款并无过错，在未收到润祥公司款项前花木公司也无须向原告及许善波支付工程款。原告现根据《内部承包责任书》要求花木公司支付工程款的条件尚未成就，但因被告润祥公司并无拒绝向花木公司支付质保金的合法理由，故在本案中，花木公司同意法院在符合法律规定前提下，直接判决由润祥公司向原告支付欠付款项，以减轻各方诉累。三、退一步讲，即使法院认定原告与花木公司签订的《内部承包责任书》无效，根据相关司法解释的规定，原告作为实际施工人可以直接要求发包人润祥公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任。四、无论《内部承包责任书》效力如何，均由原告及许善波承担工程款减损风险。涉案工程实际由原告及许善波跟进及施工，并与润祥公司进行沟通接洽。因润祥公司从未同花木公司沟通过移苗事宜，花木公司对售楼处移苗情况亦不知情，若法院最终认定苗木存在死亡等质量问题并对质保金进行扣减，根据《内部承包责任书》的约定以及实际施工人承担质量责任的基本原则，最终应由原告承担该部分减损损失。为此，要求驳回原告对被告花木公司的诉讼请求。

被告润祥公司答辩称：一、原告与花木公司签订的《内部承包责任书》有效，该责任书名为内部承包实为部分分包，并非整体转包或违法分包，原告不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人身份。原告主张的欠付款为工程保修金，而该工程保修金包含了绿化保养部分，本案主要争议也是因绿植养护未到位产生的扣款问题，而相关绿化养护应当认定为承揽合同，即原告与花木公司之间的法律关系系绿化承揽合同，亦不应适用建设工程施工合同法律关系。故原告无权以实际施工人身份向润祥公司主张工程款。最后，即使原告以实际施工人身份向润祥公司主张工程款，根据相关司法解释的规定，也仅限于欠付的工程款本金，不应包含利息等。二、两被告已完成涉案项目结算，尚有工程款的5％即268153.31元未结算属实，但在养护期内，原告应对苗木进行养护，由于原告养护没有到位，导致部分苗木死亡，润祥公司曾多次要求原告进行补栽，但原告没有补栽，经对死亡苗木的清点和核实，并经相关咨询机构的认定，死亡苗木价值为218962.69元，该款应在保修金中予以扣除。由于双方尚未对保修金进行结算，原告也没有对死亡的苗木进行补种，保修期应为重新补种之日开始起二十四个月，故现原告主张保修金条件并不成就。为此，要求驳回对被告润祥公司的诉讼请求。

经本院审理查明的事实如下：

2017年8月3日，被告花木公司中标了被告润祥公司宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程，中标价9100299元。2017年8月，两被告签订了《景观专业分包合同》，约定被告花木公司作为承包单位承建华润东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程，暂定合同含税总价9100299元；保修期满，保修完成证书发出后，付清全部尾款（结算价的5％）保修期为自示范区开放之日起计二十四个月；在保修期内，若发现材料、设备有任何缺陷，承包方在收到发包方发出的要求更换的指令后合理时间（最长不超过15天）内，须进行更换等。此外，合同还对合同工期、付款方式及承包单位评估制度等其他事项进行约定。

2017年9月，甲方花木公司与乙方原告、担保方许善波签订《内部承包责任书》，约定甲方承建的宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目委派乙方担任项目负责人，负责、承担和行使本工程部分专业项目从进场开工到竣工结算，直至质量保修期满以及双方与建设单位三方帐清为止的一切责任；承建方式为自负盈亏；工程价款910029.9元；按国家验收一次性验收合格；所有的工程款项，由乙方代甲方向业主结算，上述款项直接汇入甲方帐户，甲方收到业主工程款并在扣除相应税金、保证金、行业规费、管理费后，及时支付给乙方；发现问题乙方应及时整改，若整改不力，甲方有权按施工进度比例扣留相应额度进度款；乙方在工程竣工验收合格并提供本部分上述第（三）款第6条相关资料与文件后七个工作日内，甲方退还综合风险保证金；当工程造价增加，业主打入的工程款超过暂定价，且最终审计后的价格大于合同造价，小于业主打入的工程款时，多余的款项乙方须在2个工作日内退回甲方；甲方按该工程总造价的2.5％计收取管理费；按工程总造价的5％计收综合风险保证金（工程的所有税金、行业规费另行按实结算），乙方将竣工验收证书、技术资料及竣工图等工程和关资料递交给甲方后（所有资料必须为原件），甲方返还乙方2％综合风险保证金，剩余3％综合风险保证金待工程移交结束并递交审计报告及业主单位拨付余款后返还给乙方；甲方开具相应收款凭证或发票给建设单位，同时乙方需提供符合甲方财务要求的结算发票，以便于甲方进行常规账务处理，乙方向建设单位收取的每笔工程款，必须汇入甲方名义开设的银行账户，甲方暂扣乙方应上交管理费及各项税金后，剩余款项由乙方向甲方结算支票。责任书还对其他事项进行约定。

同时，甲方花木公司与乙方许善波、担保方原告签订《内部承包责任书》，该责任书除乙方为许善波、担保方为原告、工程价款为8190269.1元与甲方花木公司与乙方原告、担保方许善波签订的《内部承包责任书》不同之外，其余约定均相同。原告与被告花木公司均表示该两份《内部承包责任书》只是对金额作出划分，施工范围并没有划分。

上述《景观专业分包合同》以及《内部承包责任书》签订后，原告开始组织施工并施工完毕。2017年11月30日，涉案工程相关方出具《工程合同履约验收报告》，主要载明：涉案景观工程实际于2017年7月2日开工，实际竣工日期为2017年11月30日，保修期自2017年12月1日到2019年11月30日止，涉案工程经验收质量合格，满足合同要求。此后，两被告签订《宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程结算确认书》，确认涉案工程最终结算金额为5363066.46元，扣保修金5％计268153.32元、已付款项3719025.01元，应付未付款为1375888.12元。

2019年10月28日，被告花木公司向被告润祥公司发送《关于宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程质保期移交函》，载明：我司承建的宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程质保期将于2019年11月30日期满，现请贵司派人现场检查质保情况，如有整改意见，请于2019年11月20日前提出，若无质量缺陷，我们将于质保到期日移交贵司。

2019年11月1日，被告润祥公司给被告花木公司《关于宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程专业分包质保期即将届满的回复函》，主要载明：保修期间，部分苗木因贵公司养护不到位已死亡，我司函告贵司如下：一、死亡的苗木（详见《原示范区面目死亡清单》）请在2019年11月15日补种至我司指定位置；二、重新补种的苗木需要经我司代表确认，满足合同内标准并达到我司要求；三如贵司未在2019年11月15日前补种到位，我司有权根据贵司出具的《关于中国浙江省宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区苗木保养、报货的承诺书》的约定，安排其他单位进行补种，相关费用在质保金中扣除并另加收10％管理费。

2020年4月9日，被告花木公司向被告润祥公司发送《宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程保修金的催讨函》，载明：我司于2017年7月2日起承建贵司所属的位于宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程。该工程于2017年11月30日完工，2018年3月22日经工程结算审核确定工程总价为5356500.17元，2019年11月30日该工程保修期到期。我司于2019年10月28日向贵司发送工程质保期满移交函（并附工程合同履约验收报告），2019年11月1日贵司回复函并以部分苗木因我司养护不到位已死亡要求我司补种。我司接函后高度重视，对相关人员进行了解并查验工程现场，发现并不存在贵司回复函中所述的相关情况，为此我司于2020年1月13日回函贵公司。综上所述，我司认为贵司理应根据双方合同的约定：将工程保修金268153.32元（总价的5％）在工程保修期到期（即2019年11月30日）之后支付给我司。但贵司以养护期内部分苗木死亡为由，至今拒不支付该笔款项已构成违约。望贵司在接函后3日内按合同约定向我司支付工程保修金268153.32元，如逾期不付，贵司与我司之间所涉及的款项事宜将通过司法途径予以解决。届时，贵司将承担逾期支付工程保修金的违约责任。

审理中，被告润祥公司表示示范区完全开放日为2017年11月30日，涉案示范区的绿化于2019年9月左右由案外人迁移别处。

原告原名称为宁波园景奥雅环境工程有限公司，于2019年3月25日变更为现名，原法定代表人为许善波，于2019年2月2日变更为姜亚芬。

审理期间，本院依职权向许善波进行询问，许善波陈述称：因原告没有资质，涉案工程系原告挂靠被告花木公司向被告润祥公司承包过来，整个工程都是由原告承包，因为按照惯例不能整体转包，当时其系原告的法定代表人又是实际控制人，因此其个人和原告分别与被告花木公司签订内部承包合同，实际都是原告出面组织施工，结算也是由原告出面结算，款项也打入原告账户，发票全部由原告开具给花木公司的，其承诺不会就该工程所涉款项向两被告主张任何权利，本案所涉及的所有权利义务均由原告享受和承担，其也不作为第三人参加本案诉讼。2019年10月份养护期到期后，原告要求润祥公司退还工程保修金时，润祥公司提出涉案工程苗木有多棵死亡，其去查看的时候发现涉案绿化场地（示范区）已经造房子，示范区的苗木已经移到大区种植，但迁移时润祥公司并没有通知原告，也没有进行拍照或由第三方见证，相关移树清单是由大区的施工单位提供给润祥公司的。

上述事实，由原告提供的《景观专业分包合同》、《内部承包责任书》、《宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程结算确认书》、《关于宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程质保期移交函》、《工程合同履约验收报告》、《工程竣工验收单》、《关于宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程结算审核的报告》、《补充协议（针对增值税率调整）》，被告花木公司提供的《内部承包责任书》、《宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程保修金的催讨函》，被告润祥公司提供的《景观专业分包合同》、《植物（乔木、灌木、花卉）养护管理要求》、《工程量计算规则园林绿化工程》、《关于中国浙江省宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区苗木保养、保活的承诺书》、《宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程结算确认书》、《关于宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观工程专业分包质保期即将届满的回复函》，许善波的询问笔录及各方当事人陈述等在案佐证。

本院认为，两被告之间签订的《景观专业分包合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按约履行。本案主要争议焦点：一是原告是否有权以实际施工人身份要求被告润祥公司在未付工程款范围内承担责任；二是工程保修金268153.31元是否达到支付的条件。为此，本院分析如下：

一是原告是否有权以实际施工人身份要求被告润祥公司在未付工程款范围内承担责任，原告及被告花木公司均认为有权要求；被告润祥该公司认为原告与被告花木公司系合法承包关系，且系承揽合同而不是建设工程施工合同，故原告不能以实际施工人身份要求被告润祥公司在未付工程款范围内承担责任。本院认为，原告有权以实际施工人身份要求被告润祥公司在未付工程款范围内承担责任，理由如下：1．涉案工程的二份《内部承包责任书》虽名为内部承包，但原告系公司，许善波也不是被告花木公司员工，且该二份《内部承包责任书》约定的工程价款之和与两被告之间的《景观专业分包合同》约定的工程价款相同，被告花木公司按照工程总造价的2.5％向原告及许善波收取管理费，故本院认为《内部承包责任书》并不是真正的内部承包关系，而是整体转包关系，该转包违反了我国招投标法相关规定，应为无效。2．涉案工程的《内部承包责任书》虽由被告花木公司分别与本案原告以及许善波签订，但许善波明确表示涉案工程的施工、结算均由原告实际出面组织，并且其不会就涉案工程所涉款项向两被告主张任何权利，故原告是涉案工程的实际施工人。被告润祥公司关于原告与被告花木公司之间是合法承包关系并系承揽合同关系，与查明的事实不符，本院不予采纳。

二是工程保修金268153.31元是否达到支付的条件，主要是保修期是否已过以及在保修期内是否存在苗木死亡情况两方面。为此，本院分析认定如下：1．涉案工程已过保修期。《内部承包责任书》虽没有约定保修金退还的时间，但两被告之间的《景观专业分包合同》约定保修期为自示范区开放之日起二十四个月，而示范区景观开放日为2017年11月30日；并且《工程合同履约验收报告》载明涉案景观工程实际于2017年7月2日开工，实际竣工日期为2017年11月30日，保修期自2017年12月1日到2019年11月30日止。故涉案工程已过保修期，保修金退还时间应为2019年12月1日。2．涉案工程的苗木在保修期是否存在死亡情况，本院认为缺乏证据证明。首先，被告润祥公司在被告花木公司发送《关于宁波市东部新城A1-2-b#地块住宅项目示范区景观专业分包工程质保期移交函》之前，均没有证据证明涉案苗木存在死亡情况或者要求被告花木公司和原告进行补种。其次，在被告花木公司发函要求移交之前，被告润祥公司已将涉案苗木迁移到别处，且也没有证据证明迁移时已通知被告花木公司和原告，即使迁移后还在保修期内的苗木存在死亡情况，也无法证明系原告存在养护不到位引起。第三，被告提供的《工程款申请报告》因系复印件，无法核实真实性。退一步讲，即使真实，但从时间来看，承包商申请日期为2018年5月25日，且承包商的表述并没有记载存在苗木死亡，作为总监理工程师意见也没有记载苗木死亡情况；发包方城市公司主管工程师意见虽记载存在40cm香樟1株、25cm香樟4株死亡情况，但日期为2018年6月1日，无法证明该苗木死亡情况得到原告及被告花木公司的确认。虽然之后监理单位出具情况说明，但出具系在2021年8月2日，退一步讲，如果在移迁之前对死亡苗木进行清点，但被告润祥公司并没有让原告、被告花木公司参与清点并进行确认，故对被告润祥公司关于在保修期内苗木存在死亡情况的辩称意见，本院不予采纳。

综上，《内部承包责任书》虽为无效，但涉案工程已竣工验收，故原告作为实际施工人可要求被告花木公司按约支付工程款。保修期到期后，被告润祥公司应向被告花木公司返还保修金268153.31元，被告花木公司在接到被告润祥公司的保修金后，应及时返还给原告，现因保修期已过，故对原告要求被告花木公司返还保修金268153.31元的主张，本院予以支持。被告润祥公司作为发包人，应在欠付的工程款范围内对原告承担责任，因本案被告润祥公司欠付工程款即为工程保修金268153.31元，故被告润祥公司应在268153.31元对原告承担责任。对于原告要求被告赔偿以268153.31元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月1日起计算至实际履行日止的利息损失的主张，本院认为，虽然两被告之间约定工程保修金返还期限，但原告与被告花木公司并没有约定返还期限，而是约定所有的工程款项由原告与被告润祥公司结算，款项汇入被告花木公司账户，被告花木公司收到被告润祥公司工程款并在扣除相应税金、保证金、行业规费、管理费后，及时支付给原告。因此，被告花木公司在没有收到被告润祥公司的款项前并没有付款义务，无需赔偿利息损失，故对原告要求被告花木公司赔偿利息损失的主张，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、被告宁波市花木有限公司支付原告***成景观工程有限公司工程保修金268153.31元；

二、被告宁波润祥房地产开发有限公司在未付工程款即268153.31元范围内向原告***成景观工程有限公司承担责任；

三、驳回原告***成景观工程有限公司其他的诉讼请求。

上述一、二项限两被告于本判决生效后十日内履行完毕。

案件受理费8078元，减半收取计4039元，由被告宁波市花木有限公司负担。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员周伟平

二〇二一年十一月十九日

代书记员杨洁