某某、泊头市迈特水泥机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）冀09民终62号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年10月5日出生，汉族，住泊头市。

被上诉人（原审被告）：泊头市迈特水泥机械有限公司。

住所地：泊头市工业区。

法定代表人：***，经理。

上诉人***因与被上诉人泊头市迈特水泥机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1732号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销一审裁定,指令泊头市人民法院对本案进行审理。事实和理由:案涉工程是上诉人承建并施工的，上诉人是应被上诉人要求借用河北恒屹建设工程有限公司名义与被上诉人签订的《建设工程清包合同》。早在2016年上诉人承建被上诉人院内1号车间工程，承包方式为清包，2016年8月10日上诉人方所属工程队进入工地施工。指导2016年9月1日，被上诉人坚持要求上诉人以公司名义与其补签一份合同，上诉人便持被上诉人起草好的合同文本，加盖了河北恒屹建设工程有限公司的公章，实际上恒屹公司没有承建工程，只是顶名签订合同，上诉人当日还与被上诉人签订一份补充协议，协议的乙方就是上诉人，是上诉人签的字。案涉工程的承包人和实际施工人是上诉人。被上诉人对案涉工程由上诉人承包并施工是明知的。本案一审庭审期间，被上诉人对上诉人承建案涉工程并实际施工没有提出异议，只是对工程增项签证单及零用工签证单不认可，辩称签证单中的签字人未经其授权等。被上诉人已经履行了部分付款义务，给付了上诉人方106万元工程款，且所给付的工程款都是经上诉人和上诉人父亲刘林华和上诉人方指定的账户，没有一笔工程款付至恒屹公司账户，而且工程验收单虽然抬头施工单位被上诉人打印的是恒屹公司，但尾部签字乙方却是上诉人的父亲刘林华。本案一审法院在审理案外人李国忠诉上诉人承揽合同纠纷一案（2018冀09**民初1446号）中，对上诉人将承建被上诉人案涉工程中的木工部分承包给案外人李国忠的事实予以认定，并判决支持李国忠主张的工程款，而在本案中却以“本案原告与本案在现有证据下无事实和法律上的利害关系，不符合起诉条件”为由，认定上诉人不是案涉工程的实际施工人，并据此驳回起诉，且该案审判人员和本案审判人员是同一人，是枉法裁判。以上事实和证据足以证实案涉工程的实际承包人和施工人是上诉人，被上诉人作为发包方，根据最高院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释第26条第2款规定，上诉人有权向被上诉人主张剩余工程款的权利。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠原告工程款110万元及利息。2、诉讼费由被告负担。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）、建设工程经数次转包的，最终实际投入资金，材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中原告***起诉所依据的建设工程施工合同是发包方为泊头市迈特水泥机械有限公司，承包方为河北恒屹建设工程有限公司；在合同书的尾部签字盖章处，本案原告以委托代理人的身份签字。同时原告方在庭审中称，原告与恒屹公司之间既不是挂靠关系也不是分包关系，只是利用其名义签订合同；本案也无其他转包、分包的事实。因此，根据上述司法解释的规定，并结合本案实际情况，原告***不属于上述司法解释中的“实际施工人”。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中双方无争议的事实是：1，2016年9月1日签订的建筑施工清包合同，该合同载明的发包方为泊头市迈特水泥机械有限公司（甲方），承包方为河北恒屹建设工程有限公司（乙方）；在合同书的尾部签字盖章处，本案原告***以委托代理人的身份签字。2，2016年9月1日签订的补充协议书，本案原告***代表乙方签字。3,2018年2月11日双方签订的验收单载明：建设单位为泊头市迈特水泥机械有限公司，施工单位为河北恒屹建设工程有限公司。因此，根据上述法律规定和本案查明的事实，案涉建设工程施工合同承包人为河北恒屹建设工程有限公司，本案原告***与本案在目前现有的证据下无事实和法律上的直接利害关系，原告***的起诉不符法定条件。裁定：驳回***的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案中，上诉人在河北恒屹建设工程有限公司与被上诉人签订的《建设工程清包合同》中，作为河北恒屹建设工程有限公司的委托代理人签字，且相关证据可以显示上诉人直接参与该合同的履行过程，其与本案有直接利害关系，具备原告主体资格。上诉人是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”、其与河北恒屹建设工程有限公司是何种法律关系、本案争议合同实体权利的归属等，均属于实体审理内容，应在依法追加当事人并查明案件事实的基础上依法作出处理。原审裁定驳回起诉，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:

一、撤销河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1732号民事裁定；

二、本案指令河北省泊头市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　栗保东

审判员　　王铁川

审判员　　温丽梅

二〇一九年一月八日

书记员　　刘　阳