西安中兴新软件有限责任公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终16403号 上诉人（原审原告）：西安中兴新软件有限责任公司，住所地：西安市高新区长安通讯产业园东西四号路1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1981年6月11日出生，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：***，陕西***律师事务所律师。 上诉人西安中兴新软件有限责任公司（简称西安中兴公司）与被上诉人***劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 西安中兴公司上诉请求：一、改判***违反竞业限制协议并向其支付违反竞业限制协议的违约金526016.67元。事实与理由：1、***已经亲口承认其在竞业限制期限内有OPPO公司的工作经历。虽然录音开头是一个虚构的猎头身份，但交谈的过程是真实的，不能因为身份的虚构就必然推翻自认的事实。且***在做出该意思表示时是认为沟通的相对方是猎头身份，在此种场景下，***不可能承认一份不存在的工作经历。因此，***在沟通中承认OPPO公司工作经历的说辞必然是真实的。二、***在竞业限制期限内，签收了收件地址在OPPO办公场所的寄件。证明***实际是在OPPO公司上班。三、***所称入职的东莞时达电子贸易有限公司（简称东莞时达公司），实际是OPPO公司的关联公司，用于规避竞业限制义务的幌子。1、东莞时达公司的股东、法定代表人为“***”，而***实际上就是OPPO公司或关联公司的员工。2、东莞时达公司的注册地址与OPPO公司的其他关联公司相邻。东莞时达公司的注册地址为：东莞市长安镇乌沙社区兴一路372号二楼203室，201室、202室都是OPPO公司的关联公司。201室：广东欢太科技有限公司，原注册地址为东莞市长安镇乌沙社区兴一路372号二楼203室其法定代表人***是OPPO公司副总裁，该公司由欧普拉斯企业管理咨询（重庆）有限公司90%控股，而欧普拉斯企业管理咨询（重庆）有限公司由***全资持股。3、***提供的劳动合同和银行流水复印件，不能推翻其实际是为OPPO公司或其关联公司工作的事实：首先，劳动合同加盖的是“东莞时达电子贸易有限公司人力资源部”章，企业部门不具备签署劳动合同的能力。再次，银行流水清单没有提供原件核实，且款项发放的时间、金额等也与劳动合同约定的薪资福利不符。最后，庭审中***本人没有出现，对法官的问询，其代理人始终予以回避。没有提供任何其实际在东莞时达公司工作的证明材料诸如工卡、办公统、工作记录、发薪记录原件、社保缴纳记录原件等。4、***拒绝反馈就业状态及接受纯获益的经济补偿金，该行为极不符合常理。在***没有入职竞业限制单位的前提下，该90291.25元／月的补偿实际上就是额外的所得，只需要每月反馈就业状态就可以获得，正常人都不会拒绝。但***始终拒绝反馈就业状态，在上诉人多次函告的情况下仍拒绝反馈，放弃额外的收益，不符合常理。竞业限制协议的法律属性决定了受竞业限制员工较一般员工负有更高的职业道德及履行义务，受竞业限制员工对其自身履行竞业限制协议情况也应承担合理的举证义务。但纵观整个过程，上诉人已经提供***亲口承认“有OPPO工作经历”的录音（经过公证），以上诉人任OPPO办公场所签收快件（经过公证），东莞时达公司的法定代表人、注册地址均与OPPO公司有密切关联的证据，己经达到了高度盖然性的举证标准。反观***，仅提供一份可疑的合同、一份无法核实的、款项与劳动合同不符、没有原件核实的银行流水清单复印件，对录音的解释也完全没有一点说服力，根本不能合理说明和推翻上诉人所主张的事实。 ***辩称，一、从劳动仲裁到人民法院的一审，仲裁委和一审法庭均无法根据西安中兴公司的证据明确录音人的真实身份，只是一个虚拟的猎头，在接到陌生电话的情况下，一般人都不会说真话。真是的情况是：1、***2019年10月31日从西安中兴公司处离职，竞业限制期限为6个月，自2019年11月1日起至2020年4月30日止。而***于2019年11月11日入职东莞时达公司。竞业限制期内，***均在时达公司工作，并由东莞时达公司发放工资。2、东莞时达公司是一家由自然人***控股的独资企业，2015年6月9日成立，企业规模较小，注册资金认缴500万元。未包含在《竞业限制协议》附件的单位清单中，也不属于清单中公司的关联公司。3、东莞时达公司的经营业务以销售为主，产品多元化，多为家电、日化、轻电子等，并不涉及中兴公司主营的通讯设施设备及相关可能涉密的软件开发生严等业务。故东莞时达公司与中兴公司并不存在竞争关系。二、***本人对在深圳欧珀公司接收快递的真实性予以否认，收件人地址与劳动关系的建立也没有关联性。三、劳动者入职最多看一下用人单位的营业执照，根本无法知道公司股东之间错综复杂相互投资和股权结构，东莞时达公司注册地址和OPPO公司的其他关联公司相邻，也不能证明东莞时达公司就和OPPO公司必然有关。四、劳动者和用人单位的人力资源部签订劳动合同的情况是很常见的，公司人力资源部的章子对内部有效，视为法人授权，劳动者要求公司必须盖法人公章勉为其难，劳动合同不因此无效。五、***作为劳动者并没有拒绝补偿，只是没有及时反馈就业信息，按照仲裁和一审的判决***接受的一个月的补偿费9029.25元予以返还。综上所述，***并未构成违约。***在西安中兴公司最困难时期***并未离开公司，而是由于其后公司根据实际情况裁剪人员，迫使***辞职，离职时与西安中兴公司发生过矛盾，***从西安中兴公司处离职后便不愿再跟西安中兴公司有任何瓜葛，故没有按时向西安中兴公司反馈过就业信息，并不存在约的过错行为。 西安中兴公司向一审法院起诉请求：1、***向其支付违反竞业限制协议的违约金526016.67元；2、***向其返还已支付的竞业限制补偿费9029.25元。 一审法院认定事实：2007年3月15日，***入职西安中兴公司处工作。2017年2月6日双方签订无固定期限劳动合同，约定***从事研发岗位工作，并签订保密协议、竞业限制协议，约定***在劳动合同解除或终止后不得入职与中兴公司或中兴公司控股的公司存在竞争关系的公司。竞业限制期限由西安中兴公司在1-6个月范围内确定，竞业限制补偿费的标准为***离职前12个月的平均工资的30%，通过***工作期间的工资卡账户每月15日前发放。竞业限制补偿费支付条件为竞业限制期限内每月5日前***向西安中兴公司提供当前任职情况的说明，经西安中兴公司确认后方可领取。若***未按时按要求提供信息的，则西安中兴公司有权不予支付当月竞业限制补偿费，若西安中兴公司获知***隐瞒信息或提供的是虚假信息，则***应承担违约责任。***违反竞业限制义务，应向西安中兴公司支付违约金，违约金金额为***在西安中兴公司处离职前三个月平均工资的20倍，***须返还西安中兴公司已经支付的竞业限制补偿金。违约金不足以弥补西安中兴公司经济损失的，***还需承担损失弥补责任。2019年10月31日，***从西安中兴公司处离职。西安中兴公司于2019年10月31日通过快递、短信、个人工作邮箱、私人邮箱等方式向***送达《竞业限制协议生效通知》，通知其“竞业限制协议生效，竞业限制期限为6个月，从2019年11月1日起至2020年4月30日止。竞业限制补偿费标准为9029.25元/月。”在***按协议约定的支付条件反馈就业情况下按月支付。2019年12月10日西安中兴公司向***支付了2019年11月的竞业限制费9029.25元。***于2019年11月11日入职东莞时达公司工作，工作地点位于成都，***的社会保险费由第三方四川方胜人力资源服务有限公司缴纳。竞业限制期内，***均在东莞时达公司工作，并由东莞时达公司发放工资。2019年11月底至2019年12月西安中兴公司多次通过邮寄、短信、邮件方式通知***按竞业限制协议约定反馈就业信息，但***一直未按照竞业限制协议约定及通知要求向西安中兴公司提供当前任职情况的说明。之后，西安中兴公司向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求***支付违反竞业限制协议的违约金526016.67元，返还已支付的竞业限制补偿费9029.25元。该委于2020年8月15日作出市劳人仲案字（高新）（2020）第1267号裁决书，裁决***返还西安中兴公司竞业限制补偿费9029.25元，驳回西安中兴公司其他仲裁请求。西安中兴公司对该裁决不服，诉至原审法院。另查明，东莞时达公司的经营范围包括：销售：电子元器件、五金交电、其他化工产品、普通机械、日用品、电子轻工产品、家用电器、电脑及其周边设备、移动电话手机；货物或技术进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物和技术进出口除外）；市场营销策划、市场调研服务、企业管理咨询服务。西安中兴公司的经营范围包括：电子设备、微电子器件的销售；通讯设备（不含地面卫星接收设备）及终端设备、业务应用、网管系统、通讯设备系统驱动、通讯服务性业务软件开发、生产和销售及其他软件开发、咨询业务；房屋租赁、物业管理、酒店设备的租赁：货物和技术的进出口经营（国家禁止和限制的进出口货物、技术除外）。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，西安中兴公司诉称***违反竞业限制协议，入职与西安中兴公司有竞争关系的OPPO公司，西安中兴公司仅提供其以虚构的猎头身份与***的电话录音，不足以证明其主张。且***就职的东莞时达公司未包含在《竞业限制协议》附件的单位清单中，也不属于清单中公司的关联公司，与西安中兴公司并不存在竞争关系。西安中兴公司请求***支付违反竞业限制协议的违约金526016.67元，无事实依据，不予支持。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。双方在竞业限制协议中明确约定竞业限制补偿费支付条件为竞业限制期限内每月5日前***向西安中兴公司提供当前任职情况的说明，经西安中兴公司确认后方可领取。若***未按时按要求提供信息的，则西安中兴公司有权不予支付当月竞业限制补偿费。鉴于***一直未按照竞业限制协议约定向西安中兴公司反馈就业信息，其请求***返还已支付的竞业限制补偿费9029.25元，理由正当，予以支持。判决：一、本判决生效之日起十日内，***向西安中兴公司返还竞业限制补偿费9029.25元；二、驳回西安中兴公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，西安中兴公司已预交，由***承担。 二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中，西安中兴公司称***入职OPPO公司违反竞业限制协议，对于西安中兴公司提交的虚构猎头身份与***的录音以及***快递签收记录，并不能充分证明其该主张。西安中兴公司认为东莞时达公司的股东、法定代表人是OPPO公司的员工，***实际入职的是与其存在竞争关系的OPPO公司，***违背竞业限制协议。因公司关联企业及公司内部股东、董事结构并非劳动者入职时所能掌握的公司信息范围，且东莞时达公司并不在双方签订的竞业限制协议附件的关联公司清单中，故，西安中兴公司请求***支付违反竞业限制协议违约金的诉请缺乏依据，一审法院对此未予支持，并无不当。 综上所述，西安中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人西安中兴新软件有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员陈*** 二〇二一年十一月四日 书记员***