某某财、江西致达建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)赣10民终1227号

上诉人（原审原告）：**财，男，1968年10月30日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区常居住地抚州市临川区西湖绿洲******。委

委托诉讼代理人：罗兴亮，江西恒澍律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人：张秀容，江西恒澍律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审被告）：广昌县海贤房地产开发有限公司，住所地：广昌县旴江镇解放南路**，统一社会信用代码：91361007947857694。

法定代表人：曾海贤，系该公司董事长。

原审原告：江西致达建设有限公司，，住所地：抚州市临川区藤桥镇藤桥街国道西统一社会信用代码:91361000589220136X。

法定代表人：傅小明。

上诉人**财因与被上诉人广昌县海贤房地产开发有限公司（以下简称“海贤公司”）、原审原告江西致达建设有限公司（以下简称“致达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2020）赣1023民初1390号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**财的主要上诉请求为：1.撤销原审裁定；2.指令南丰县人民法院审理本案。事实和理由：原审无视上诉人**财系实际施工人的身份，也否定了实际施工人的诉讼权利。具体理由如下：一、上诉人**财是《建设施工合同》的实际施工人。1.2015年3月24日，上诉人**财以致达公司的名义与海贤公司签订了《建设工程施工合同》（包括协议书、通用条款、专用条款等），实际承包了被上诉人《琴台河御府》7#、11#楼及部分地下室、水电、金属门窗等施工及装饰装修工程。2.2015年3月26日，上诉人**财与致达公司签订了一份《项目工程责任协议书》（实际为挂靠协议），由上诉人承受《建设工程施工合同》中致达公司的权利义务，即名义上诉《建设工程施工合同》施工人是致达公司，而实际上施工人是上诉人，上诉人只是借了致达公司的建筑资质。为了便于挂靠协议的履行，同日，致达公司出具了《项目经理任命书》，任命上诉人为本工程项目经理，执行本工程项目施工合同的全权代表并行使施工合同赋予的职权，负责本项目的全部工作。以上情况上诉人、被上诉人、致达公司均已知晓，而且一直都在实际履行，主要表现在：①上诉人以致达公司名义，一手操办了《琴台河御府》7#、11#楼工程的投标事务，并中标取得承建。②涉案工程均由上诉人完成并交付使用，上诉人全面履行了涉案建设工程合同项下的施工义务。③被上诉人既可通过致达公司支付工程款，也可直接向上诉人支付工程款。④上诉人单独与被上诉人对《琴台河御府》7#、11#楼工程款进行了结算，已支付工程款24，777，633元，尚欠工程款2，876，603元。二、上诉人是适格的原告，全部的诉讼请求应当得到法律的支持。1.上诉人承包施工的《琴台河御府》7#、11#楼及部分地下室工程全部竣工，验收合格并进行了备案登记。2.要求支付拖欠的工程款明确。3.有充分的法律依据。4.追加的致达公司没有出庭参加诉讼，并不影响上诉人实际施工人的主体资格，也不妨碍上诉人行使诉讼权利，反而进一步证明上诉人与致达公司的挂靠关系，不出庭，本身就是事不关己的一种姿态。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，原审对实际施工人存在严重的认识错误，没有认清何为实际施工人，也没有搞清实际施工人的诉讼权利，以致错误地作出驳回起诉的裁定。请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人海贤公司未作答辩。

**财向一审法院起诉请求：1.判令海贤公司立即支付**财工程款2876603元；2.以上工程款（7#、11#楼）由海贤公司在农业银行按揭贷款缴纳的保证金（保证金账号14×××07）、在农商银行缴纳的保证金（账号：18×××58）和南丰县人力资源和社会保障局缴纳的劳动保证金优先偿付；3.本案诉讼费由**财承担。

一审法院认定事实：2015年3月24日，海贤公司以发包人（甲方）名义与致达公司以承包人（乙方名义）签订了一份《建设工程施工合同》，合同包括协议书、通用条款及专用条款。与本案有关的合同内容如下：1.工程名称为《琴台河.御府》，工程地点：南丰县，工程内容：图纸范围内的所有内容《琴台河.御府》7#、11#楼及部分楼地下室、水电、金属门窗等装饰装修工程，工程承包范围为土建工程、水电安装、金属门窗等装饰装修工程；2.本合同价款采取可调价格合同，合同价款调整方一为采用定额计价：建筑、装修及水电安装按江西省2004年工程定额办理工程结算，按三类工程综合取费结算，不下浮。二为主要材料如钢材、水泥、砂石头、模板、砌体材料、砼、外墙保温材料、水电主材等价格依据《抚州工程造价管理》月份信息价执行；3.双方约定的工程款）（进度款）支付的方式和时间:自开工至主体结构完成八层，甲方则按360元/平方米支付已完成工程量的工程款，，地下室则按700元/平方米支付工程款主体结构封顶，甲方应支付所有完成工程量的80％工程款；之后每月的工程进度款按实际完成工程的80％计取并支付，工程竣工验收合格，甲方支付工程总价款的90％给承包人，工程办理完结算并资料备案后一个月内，甲方支付工程总价款的97％给承包人，3％的质量保修金满1年全部支付；4.合同还约定了其它内容。2015年3月26日，为全面履行致达公司与海贤公司签订的上述《建设工程施工合同》，致达公司以甲方，**财以乙方名义签订了一份《项目工程责任协议书》，与本案有关的主要内容有：1.工程概况中开发单位为海贤公司，工程项目名称为南丰县《琴台河.御府》7#、11#楼；2.工程项目承包方式为工程项目的质量、安全、成本及税费等全部责任承包，该工程项目的收入和成本及税费开支由甲方依据乙方自负盈亏，固该项目所产生的一切经济（含债权、债务）和法律责任均由乙方全部承担；3.甲方按本工程项目总承包实际结算总价款（含开发商供应的材料）收取工程项目管理费0.8％；4.合同还约定了其它关于甲乙双方的权利义务等。同日，致达公司下发江致建司字[2015]03号项目经理任命书告知海贤公司，具体内容为：南丰县《琴台河.御府》7#11#楼工程已由我公司中标承建。经公司研究决定：现任命**财同志担任本工程项目经理，在工程指挥部的领导下执行本工程施工合同的全权代表并行使施工合同赋予的职权，负责本项目的全部工作。此外，南丰县《琴台河.御府》7#于2019年11月30日报送备案，载明开工日期为2016年4月，竣工日期为2018年，建筑规模12716.22平方米，2020年1月14日，南丰县住房和城乡建设局予以备案，备案面积为11729.13平方米；南丰县《琴台河.御府》11#于2019年11月30日报送备案，载明开工日期为2016年4月，竣工日期为2018年，建筑规模11342.78平方米，2020年1月14日，南丰县住房和城乡建设局予以备案，备案面积为11394.39平方米。2020年6月24日，**财与海贤公司双方对南丰县《琴台河.御府》7#、11#工程款进行结算，载明项目名称7#楼地上部分，建筑面积为11913.01平方米、造价920.29元/平方米、土建10523188.6元、安装440183.01元，合计10963371.61元；11#地上部分，建筑面积为11739.95平方米、造价914.51元/平方米、土建10296198.58元、安装440096.68元，合计10736295.26元；7#地下室建筑面积为1968.39平方米、造价1837.89元/平方米、土建3556334.68元、11#楼地下室建筑面积为1271.5平方米、造价1837.89元/平方米、土建2272169.08元、7#地下室和11#地下室的安装共计126066.09元，合计5954569.85元，以上总造价合计27654236.72元，已支付工程款24777633.05元，尚欠工程款2876603.67元。

另：在打印时间为2020年6月15日，中国农业银行股份有限公司显示海贤公司账号14×××07账户上的账户余额为3967185.81元，冻结金额为7249150.05元，海贤公司账号为18×××58的江西南丰农村商业银行股份有限公司对公活期担保保证金账户余额为978450元，打印日期为2016后5月3日的江西省农村信用社海贤公司账号18×××22的7#、11#楼劳动保证金10万元。诉讼过程中，海贤公司陈述其在中国农业银行股份有限公司的案涉工程所涉按揭贷款保证金有1628400元、在江西南丰农村商业银行股份有限公司案涉工程所涉按揭贷款保证金162850元、在江西省农村信用社的劳动保证金为10万元，在抚州市住房公积金管理中心南丰县办事处缴纳的案涉工程所涉按揭贷款保证金1101100元。

一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》系致达公司与海贤公司签订的，根据合同相对性，案涉工程款主张权利的主体应为致达公司。而本案**财作为原告在本案中主张权益，根据本案现有证据无法证实**财与本案诉争标的存在利害关系，具体为：1.诉讼过程中，海贤公司向一审法院申请致达公司作为本案的共同原告，并在庭审过程中陈述，案涉工程除155万元的工程款外全部已支付给致达公司，结合其追加致达公司作为本案原告的诉讼行为，可认定海贤公司也认可本案所涉工程款的权利主张方应有致达公司；2.对于海贤公司向一审法院申请致达公司作为本案的共同原告一事，经一审法院询问，**财认为自己系案涉工程的实际施工人，其系挂靠在致达公司名下，也对该申请无异议，表示同意致达公司作为本案共同原告参加诉讼，可认定**财也认可本案所涉工程款的权利主张方应有致达公司；3.庭审过程中，**财向一审法院提交了《项目工程责任协议书》，该书的签订时间为2015年3月26日，用以证实其为案涉工程的承包人，并独立承担与之有关的经济与法律责任，是为案涉工程的实际施工人，继而又向一审法院提交2015年3月26日即在《项目工程责任协议书》签订之时致达公司又向海贤公司下发关于**财的项目经理任命书又证实**财系该案涉工程致达公司的项目经理，并在工程指挥部的领导下执行本工程项目施工合同的全权代表并行使施工合同赋予的职权，负责本项目的全部工作，根据此文件，**财则应是致达公司任命的项目经理，其在该工程所有的事务应认定为职务行为，故上述同一天2015年3月26日对**财的身份有两种解释，上述证据关于证实**财主体的证明目的也相互矛盾，诉讼过程中，**财又未向一审法院提交其它证据证实致达公司对**财系实际施工人的事实无异议而进一步达到**财系本案实际施工人并能以原告的身份向海贤公司主张权益的证明目的，故其应承担举证不能的不利后果。综上，根据本案现有的证据，**财并无充分证据证实其与海贤公司在本案诉争标的上存在利害关系，故**财的起诉并不符合案件受理的条件，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告**财的起诉。

本院经审查认为，上诉人**财为支持其诉讼请求，向原审法院提供了①2015年3月24日，海贤公司与致达公司签订的一份《建设工程施工合同》；②2015年3月26日，致达公司与**财签订的一份《项目工程责任协议书》；③2015年3月26日，致达公司下发的江致建司字[2015]03号任命上诉人**财为涉案工程项目经理的任命书等证据材料。此外，被上诉人海贤公司在一审庭审中也承认上诉人**财系涉案工程的实际施工人。上述证据可初步证实上诉人**财与本案存在利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的立案条件，原审驳回上诉人**财起诉不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销江西省南丰县人民法院（2020）赣1023民初1390号民事裁定。

二、本案指令江西省南丰县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘长峰

审判员　　张　玲

审判员　　张　鹿

二〇二〇年十月三十日

法官助理王文婷

书记员黄顽