某某与通海县某某建筑工程有限公司、通海县＊＊镇＊＊社区居民委员会等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省通海县人民法院 民事判决书 （2023）云0423民初793号 原告：***，男，1987年10月20日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。 委托诉讼代理人：***、***，云南汇欣律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告：通海县某某建筑工程有限公司，住所地：云南省玉溪市通海县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***（系公司员工），男，1975年4月29日生，汉族，住云南省玉溪市通海县某某村民委员会杨家嘴272号。代理权限：特别授权代理。 被告：通海县**镇**社区居民委员会，住所地：通海县**镇**社区居民委员会。统一社会信用代码：55530423Ｃ70170141Ｌ。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，通海县河西镇法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。 被告：通海县某某建筑工程有限公司河西分公司，营业场所：云南省玉溪市通海县河西镇永济路6号。统一社会信用代码：91530423917750460Ｒ。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，云南名邦律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 原告***与被告通海县某某建筑工程有限公司（以下简称三建司）、通海县**镇**社区居民委员会（以下简称某某委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年6月6日立案，诉讼中，原告申请追加通海县某某建筑工程有限公司河西分公司（以下简称三建司河西某某公司）作为本案的共同被告参加诉讼，本院予以准许，并依法适用普通程序独任公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人***，被告三建司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被告三建司河西某某公司的委托诉讼代理人***，被告某某委会的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：判令二被告支付原告工程款1,774,410.78元及资金占用利息287,129.24元（以1,774,410.78元为基数，按年利率5.475%，自2020年6月1日起至2023年4月30日止），2023年5月1日之后的资金占用利息以未付款项为基数按年利率5.475%计付至款项清偿之日止。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令二被告支付原告工程款618,607.12元及资金占用利息125,220.26元（以未付款为基数，按年利率5.475%计付自2020年6月1日起至款项清偿之日止）。事实与理由：2019年，被告某某委会作为发包方将通海县**镇**社区居家养老服务中心建筑工程发包给三建司，三建司将工程交由三建司河西某某公司负责，工程款也是拨付至三建司河西某某公司，三建司河西分公司将上述工程全部交由原告施工，期间，发包方对该工程项目增加了其他建设项目。2020年上半年，原告将该工程全部施工完毕，但是二被告至今未与原告结算，经原告单方结算，该工程的总工程款为2,807,880.78元，扣除被告已经支付的工程款1,033,470元，尚欠原告工程款1,774,410.78元，经原告多次催要未果，特诉至贵院，望判如所请。 三建司辩称，驳回原告全部诉讼请求。被告与原告无合同关系，据现场施工管理人员陈述，未见过原告本人。 三建司河西分公司辩称，原告自行结算工程款不符合事实，且直至2022年5月8日，原告尚未安装纱窗、玻璃、总配电箱，原告没有履行合同义务，工程未竣工验收，不符合合同约定及法律规定。原告要求支付工程款利息亦不符合法律规定。三建司河西某某公司承建工程后，一直是在微信上与***联系，本案原告不是合同相对方，不是适格原告。原告提交的证据不能证明其诉讼请求，应承担举证不能的法律后果。 某某委会辩称，驳回原告的全部诉讼请求。事实与理由：被告已支付三建司工程款1,807,000元。2018年11月16日，通过招投标，三建司中标并承建河西社区居家养老服务中心工程，该工程中标价为1,398,109.96元。在建设过程中，经协议同意，在居家养老服务中心工程的基础上增加了一层（党员活动室）。该工程至今未完工，未进行竣工验收、结算，也未交付使用，纱窗、窗子玻璃、总配电箱至今未安装，电路未通，不具备竣工验收条件。被告支出的安装纱窗、窗子玻璃的工程款74,281.8元从工程款中扣除。因工程至今未验收、结算，原告主张的工程款及利息无事实及法律依据，应予以驳回。 本院经审理认定事实如下：某某委会欲建盖通海县**镇**社区居家养老服务中心，经招投标后，三建司中标承建。2018年11月27日，某某委会作为发包人，三建司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：工程名称，通海县**镇**社区居家养老服务中心；资金来源，上级拨付；开工日期2018年12月1日，竣工日期2019年5月30日；合同价款1,398,109.96元；本合同价款采用固定综合单价方式确定；双方约定合同价款的其他调整因素，因施工工程中图纸变更，或建设单位原因使工增减，按建设单位、监理单位、施工单位现场签证的工程量为准；发包方按中标价的30%支付工程预付款，工程进度款根据工程形象进度及时支付，工程完工，支付至工程款项的90%，其余款项待工程竣工验收合格，结算后28天内一次性付清；工程变更以发包人出具的变更通知或双方现场签证为准；如工程变更有新增项目，变更价款的确定方法：依据招标时的计价办法、投标报价中的综合单价计算后乘以中标价与栏标价的比值；由承包人在工程竣工验收前7天内其承包工程范围内的工程资料一式三份给甲方等内容。 三建司承建后，实际交由三建司河西某某公司施工，三建司河西某某公司又将该工程转包给原告施工，但双方未签订书面的施工合同，庭审时，原告与被告三建司河西某某公司均陈述：“案涉工程系包工包料进行施工，工程款按照中标单价进行结算，没有约定付款方式；原招投标的工程仅建盖两层，在建盖过程中，某某委会要求加盖一层，故现建盖了三层房屋，但工程还有楼梯扶手、玻璃、总配电箱等部分工程未完工，电路未通；工程未竣工验收，未实际使用。”后某某委会自行完成了楼梯扶手、玻璃窗、中空玻璃、纱窗的安装，并共计向案外人云南某某建设工程有限公司支出工程费用74,278.8元。 2022年5月9日，***作为移交人，某某委会书记***作为接收人，签订《移交证明》一份，载明：“兹有通海县河西镇居家养老中心及党员活动室，因已完工三年，现需要验收，由施工单位负责人***将整幢3层所有房间的钥匙移交给社区书记。”2019年1月至2020年1月期间，某某委会支付给三建司工程款1,807,000元，三建司转给三建司河西某某公司1,807,000元，三建司河西某某公司支付给原告1,333,470元。 诉讼中，本院向案外人***询问，其表示：其是***公司的员工，案涉工程因未签订书面合同，故是以***私人名义承包，其是工程的总负责人，所以很多时候是其在与时任某某委会的主任***交涉工程问题。另查明，案外人***在案涉工程招投标、发包、承建、施工期间，其既是某某委会的主任，同时又是三建司河西某某公司的负责人。 因双方未对工程造价进行结算，原告于2023年8月29日申请对通海县河西镇河西社区居家养老服务中心的完成工程造价进行鉴定，本院依据双方对工程造价结算方式的口头约定，委托某乙建设咨询（昆明）有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2024年1月9日出具（2023）云0423法鉴字043号工程造价鉴定意见书，载明：结合项目实际情况，本次鉴定结果确定通海县河西镇河西社区居家养老服务中心已完成的工程造价为1,952,077.12元。纸质版图纸与现场比较，现场存在部分项目与施工图纸不吻合。针对己完成的工程造价1,952,077.12元分析如下：1.确定性意见：一、二及屋面层已完成的土建工程1,168,238.57元；安装工程造价为108,254.11元；新增工程造价274,114.57元。合计1,550,607.25元。2.不确定性意见：①因第三层没有施工图，经电话联系监理单位（林138****0416）与现场人员确定第三层的柱、梁、板及配筋参照第二层布置，其他与现场实际为准。推断出已完成的土建工程318,888.19元，安装工程造价为25,135.73元；三层新增工程造价82,878.92元；合计426,902.84元。②窗芯未完成部分，扣除工程造价25,432.97元。 诉讼中，因三被告均对上述鉴定意见有异议，由被告三建司河西某某公司申请鉴定人出庭接受询问，并预付鉴定人出庭接受询问费用2000元。庭审中，三被告对有异议的部分（主要是鉴定书附录中《关于通海县**镇**社区居家养老服务中心初稿意见回复》的问题）逐一进行了询问，鉴定人在鉴定意见作出前以书面形式进行了答复，庭审时也再次逐一进行了解答。并在闭庭后向本院提交了《通海县**镇**社区居家养老服务中心质疑的回复》一份，主要内容为：鉴定意见书未有鉴定单位法定代表人签字或印章，我公司补充该封面格式邮寄；《现场踏勘工作记录表》中虽标鉴定机构为某乙建设咨询（昆明）有限公司玉溪某某公司，但该公司属于某乙建设咨询（昆明）有限公司的隶属公司，鉴定意见由某乙建设咨询（昆明）有限公司出具；《现场踏勘工作记录表》确实存在记录人未签字的问题；主要材料价格表未提供，我公司补充并邮寄；对于安装部分确实没有安装资质；楼梯扶手的工程造价为5,484.86元等内容。 因三被告对天棚抹灰未做及吊顶龙骨材料做法一再有异议，经本院询问鉴定机构，鉴定机构表示需进行一定的破坏性鉴定才可确定，被告河西居委会、三建司河西某某公司表示对于破坏的部分其愿意修复，故某乙建设咨询（昆明）有限公司又于2024年3月28日组织双方进行了现场踏勘，并于2024年4月8日出具通海县**镇**社区居家养老服务中心《工程造价鉴定意见书》的回复一份，载明：经2024年3月28日二次现场踏勘，针对通海县**镇**社区居家养老服务中心天棚抹灰及吊顶龙骨材料做法进行确定。1.天棚抹灰未做，2.吊顶龙骨采用轻钢龙骨。现针对2023年12月22日《工程造价鉴定意见书》中的工程造价1952077.12元进行调整。一、扣除未作及安装工程249647.12元，二、增加轻钢龙骨天棚吊顶10539.31元，本工程的工程造价为1712969.31元。2024年5月13日，某乙建设咨询（昆明）有限公司针对2024年4月8日通海县**镇**社区居家养老服务中心《工程造价鉴定意见书》的回复补充回复，内容如下：在2024年4月8日“通海县**镇**社区居家养老服务中心《工程造价鉴定意见书》的回复”做如下更正：一、“扣除未作及安装工程249,647.12元”更正为“扣除未作及安装工程191,903.93元”，原因是由于“第七条：扣除三层安装工程（电气工程、给水工程、弱电工程）扣减82,878.92元”更正为“扣除三层安装工程（电气工程、给水工程、弱电工程）扣减25,135.73元”。二、“本工程的工程造价为1,712,969.31元”更正为“本工程的工程造价为1,770,712.5元”。原告预付鉴定费35,000元。因在本院诉讼中勘验及前三次庭审时，原、被告均对楼梯扶手系原告安装无异议，但在第四次庭审时，被告某某委会才提出楼梯系其安装，经本院多番询问，原告表示认可，故对于上述鉴定中涉及楼梯扶手的费用5,484.86元应予以扣除。扣除后，原告上述鉴定的工程造价应为1,765,227.64元。 因某乙建设咨询（昆明）有限公司对安装工程造价没有鉴定资质，本院针对案涉工程的安装造价重新委托鉴定，云南某某工程管理咨询有限公司于2024年5月8日出具云南方升价鉴（2024）0524001号通海县**镇**社区居家养老服务中心安装工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经计算，案涉工程委托事项的施工工程造价为122485.49元。原告预付鉴定费15,000元。 经两次鉴定本案所涉工程造价共计为1,887,713.13元。 另，诉讼中，三建司河西某某公司要求原告开具工程款的税务发票。 本院认为，关于合同形成的认定。首先，本案虽未签订书面的合同，但原告提交的《移交证明》能够直接证明原告是实际施工一方；其次，被告抗辩认为原告并非合同相对方，被告某某委会、三建司河西某某公司提交了案外人***与案外人***的微信聊天记录，欲证实合同相对方系***，但针对此问题，本院向案外人***做了询问笔录，其表示本案的合同相对方系原告，其只是现场施工负责人；最后，移交案涉工程时，原告、被告某某委会、监理均在场，对于原告与某某委会主任***在《移交证明》上签字移交案涉工程，均未提出异议。综上，本案原告与三建司河西某某公司之间形成建设工程施工合同关系。 关于合同的效力。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，三建司将其承包工程交由三建司河西某某公司施工，三建司河西某某公司转包给无资质的原告施工，其行为违反上述法律的强制性规定，故双方之间的建设工程施工合同为无效合同。 关于鉴定意见的问题。首先，三被告均对某乙建设咨询（昆明）有限公司出具的鉴定意见有异议，对于鉴定过程中存在的瑕疵（如鉴定意见书未有法定代表人的盖章、现场踏勘工作记录表记录人未签字等），因鉴定机构已通过补正的方式解决，故本院予以彩信；针对天棚抹灰未做及吊顶龙骨材料做法，本院询问鉴定机构及被告的意见后，鉴定机构予以二次现场踏勘，并做出了相应的扣减、增加，对于该部分重新做出的鉴定结论，本院予以彩信。其次，对于其他在《关于通海县**镇**社区居家养老服务中心初稿意见回复》中提到的有异议问题，鉴定人出庭接受询问时，被告进行询问，鉴定人逐一作出了解答，且其解答时明确说明是依据图纸、招投标文件、施工现场所得出的鉴定结论，在被告无证据证实原告所做工程与图纸不符的情况下，本院对鉴定意见予以采信。再次，被告提到原告擅自变更工程内容，鉴定人依据变更后的工程而作出的造价鉴定不符，本院审查认为，本案所涉工程未有书面合同约定该如何施工，现该工程已经施工完毕，且某某委会委托的监理在施工现场监理时及双方签订《移交证明》时，均未提出异议，应视为被告三建司河西某某公司在施工过程中认可对工程内容的变更。最后，对某乙建设咨询（昆明）有限公司没有安装资质部分所做的鉴定，因违反法律规定，该部分鉴定意见本院不予采信，本院予以采信重新委托鉴定后的鉴定意见。综上，对于两次鉴定意见本院依法予以采信。 关于合同无效后的处理。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”针对原告已经完成的工程量，经本院委托鉴定工程款为1,887,713.13元，扣除已经支付的1,333,470元，现应支付554,243.13元。 关于逾期付款利息，因双方未明确约定，案涉工程未竣工验收、也未结算，故对原告主张的资金占用利息，本院确定自原告起诉之日即2023年6月6日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项支付之日止。 关于三建司、某某委会的责任。三建司河西某某公司系三建司设立的分公司，领取了营业执照，但不具有法人资格，其民事责任可以先由三建司河西某某公司承担，不足以承担部分，由三建司承担。而某某委会作为工程发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”某某委会已支付承包人三建司工程款1,807,000元，现根据鉴定结果，尚剩余80,713.13元未支付，故某某委会应在未付工程款范围内对实际施工人即原告承担责任。 对于三建司河西某某公司要求原告开具增值税发票的问题。开具发票虽属纳税人税法上的义务，本案亦未就发票如何开具作出明确约定，但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，关于开具发票的时间问题，因建筑业发票类型存在差异，属自开的，应在收款时同时交付，属于税务机关代开的，需要完税才能开具，而收款是完税的前提，二者有一定的时间差，故可在收款后依法及时开具，为便于双方履行，本院酌定原告在收款后对发票再行开具。 关于原告预付鉴定费50,000元、三建司河西某某公司预付申请鉴定人出庭费用2000元的分担，对于工程款的结算双方均有义务，但结合原告施工完成的情况，本院酌情确定由原告负担鉴定费30000元，被告三建司河西某某公司负担鉴定费20,000元；申请鉴定人出庭费用2000元由当事人平均分担。 关于某某委会要求扣除其向案外人云南某某建设工程有限公司支出不锈钢楼梯扶手、玻璃窗、中空玻璃、纱窗安装费用74,278.8元的问题，某某委会叫案外人云南某某建设工程有限公司完成不锈钢楼梯扶手、玻璃窗、中空玻璃、纱窗的安装，并支付工程款，系某某委会与第三人之间的关系，本案所涉工程仅是原告已完成的工程，而某某委会并非本案的合同相对方，其要求在本案中抵扣与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条、第八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告通海县某某建筑工程有限公司河西分公司于判决生效后十日内支付尚欠原告***的工程款554,243.13元及利息损失（以554,243.13元为基数，自2023年6月6日起至款项实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 二、被告通海县某某建筑工程有限公司河西分公司不足以承担的，由被告通海县某某建筑工程有限公司承担。 三、原告***于被告通海县某某建筑工程有限公司河西分公司支付本判决第一项工程款后十日内向被告通海县某某建筑工程有限公司河西分公司开具相应的工程款为1,887,713.13元的合法发票。 四、被告通海县**镇**社区居民委员会在欠付80,713.13元工程款范围内对原告***承担责任。 五、驳回原告***的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,646元，因原告减少诉讼请求，退还原告408元，其余案件受理费11,238元，由原告***负担2555元，被告通海县某某建筑工程有限公司河西分公司负担8683元。鉴定费50,000元，由原告***负担30,000元，被告通海县某某建筑工程有限公司河西分公司负担20,000元。鉴定人出庭费用2000元，由原告***负担500元，被告通海县某某建筑工程有限公司河西分公司负担500元，被告通海县某某建筑工程有限公司负担500元，被告通海县**镇**社区居民委员会负担500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。 审判员*** 二〇二四年五月二十九日 书记员***