某某、湖南江海科技发展有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣03民终770号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月18日出生，汉族，住江西省萍乡市。

委托诉讼代理人：吴萍（系***配偶），住江西省萍乡市。

上诉人（原审被告）：湖南江海科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市。

法定代表人：涂怀健，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梅延伟，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人:卿叶，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：童汝奎，男，汉族，1957年12月22日出生，住江西省萍乡市，

被上诉人（原审被告）：湖南江海科技发展有限公司萍乡分公司（已注销）。

上诉人***、湖南江海科技发展有限公司（以下简称江海公司）因与被上诉人童汝奎、湖南江海科技发展有限公司萍乡分公司（以下简称萍乡分公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，上诉人江海公司委托诉讼代理人梅延伟、卿叶到庭参加诉讼。被上诉人童汝奎经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、判令童汝奎、江海公司偿还借款338000元及利息162240元；二、判令童汝奎、江海公司赔偿2017年12月5日以后利息；三、判令童汝奎、江海公司承担本案诉讼费用；四、判令江海公司对上述三项承担100%连带清偿责任。事实和理由：一、原审认定上诉人在借贷过程中存在过错不当。《合作协议》中提到的“萍乡分公司”并非借条上盖印章的“萍乡分公司”。该公司登记于2013年2月，负责人是王某，已于2018年3月注销。该公司与本人没有关联。上诉人与江海公司在2015年12月3日签订《合作协议》是决定新成立一家“湖南江海科技发展有限公司萍乡分公司”，所以此公司非彼公司。用关联此公司的《合作协议》条款来约束上诉人针对彼公司或其他公司的民事行为，没有法律依据。二、江海公司在本案诉讼期间注销了萍乡分公司（即王某负责的萍乡分公司），把作为担保的防洪工程款全部结走，把上诉人的两个担保保障直接灭失，江海公司应承担全部过错责任。三、江海公司分支机构违反担保法第十条禁止性规定成为担保人，且违反诚信原则，没有尽到审慎告知义务，所以上诉人对于担保人的非适格条件并不知情，上诉人不存在过错。四、本案诉讼期间以及之后的利息也是借条中约定的债务人和担保人应承担的义务。

江海公司辩称，***和童汝奎之间的借贷萍乡分公司不知情，借贷不成立。***和童汝奎是依据***提供的银行流水记录，流水记录发生在借款银行往来账数月之前，不符合常理。银行数据与借贷数据不符，无法采信。萍乡分公司不是独立法人，依法不能对民间借贷提供担保，故担保无效。我公司提供的与***的合作协议是无效的（***在协议生效之前未向江海公司提供承诺保证金），向法院提供该协议只是说明我们公司在萍乡设立了分公司，是为了在萍乡开展正常监理业务。没有公司授权分公司不能对外签订任何协议，这些与***签订协议时已与他详细说明，童汝奎既不是我公司员工，也没有我公司授权，无权向***借款并由萍乡分公司担保。***是知情的，其明知萍乡分公司的公章不合法，仍与其签订协议，过错在***一方。

江海公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担连带清偿责任，本案借款及利息由被上诉人童汝奎自行偿还；二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定***提供借款给童汝奎的证据不足，属于事实认定错误，导致适用法律错误，依法应予纠正。1、尾号7627的银行账号无法体现开户人为***。2、转账发生在2015年8月－10月，借条时间为2015年12月5日，转账时间早于借条出具时间。3、转账金额与借条金额不一致。4、认定彭某代偿没有证据，认定现金支付8000元有误。二、假设借款合同已生效，因上诉人分支机构萍乡分公司没有为童汝奎借款提供担保的意思表示，童汝奎私自在借条加盖公章的行为系无权代理行为，且童汝奎与***有恶意串通嫌疑，担保合同不成立，上诉人及分支机构不承担任何责任。三、即使担保合同成立，根据《担保法》第十条规定，也因上诉人分支机构未经授权不能作为保证人而无效。无效原因系***、童汝奎过错造成，应由***、童汝奎承担担保合同无效的责任，上诉人及分支机构不承担任何责任。

***辩称，一、银行出具的资金流水清单可以证明***账户开户信息。二、转账汇款指定信息可证明2015年9月20日童汝奎女婿彭某代童汝奎偿还5万元。三、关于江海公司“银行转账记录发生时间在借条之前，银行转账金额与借条所载金额不一致”的上诉意见。因借款数额较大，当时口头约定借款38万元，一时凑不拢，因此借款时间有点长，转账金额43万元均发生在2015年10月以前，其中10万元是临时借款，该临时借款他和他女婿在同一时间同一地点还给我了，后来童汝奎在出具借条时希望我再借一万给他，我就把身上所有的8000元现金也借给他了，所以银行转账金额与借条所载有8000元的不一致。四、童汝奎拥有萍乡分公司印章是通过正常合法的委托渠道取得的，委托人是江海公司，而不是萍乡分公司。所以他使用印章的行为视同为江海公司的行为。江海公司认为童汝奎私自加盖印章的行为属于无权代理行为的说法不合逻辑。五、本人虽经童汝奎介绍与江海公司合作，但并非代替童汝奎与江海公司合作，他们所使用的平台即萍乡分公司成立于2013年2月5日，负责人是王某，其担任负责人直到2018年3月。我和江海公司合作的平台虽然预设名称也叫萍乡分公司，但该分公司是一个尚待登记设立的公司。***与江海公司合作并非代替童汝奎与江海公司合作。虽然我与江海公司签订的《合作协议》上有禁止本人使用分公司印章的条款，但并不“明知”童汝奎与江海公司曾经有口头合作协议，以及协议里类似的禁止性条款。童汝奎使用公章代表江海公司意志，由此产生的债权债务理应由江海公司负责。另，我未说过是童汝奎亲自加盖印章，我只说是童汝奎叫来隔壁办公室的人加盖的。六、江海公司认为我与童汝奎互相串通，侵害其和分公司利益的说法缺乏证据证明。证据证明童汝奎利用其与江海公司合作的特殊身份，使用江海公司提供的资质证照、印章等资料骗取本人信任实施借贷，江海公司还给予配合，导致对本人的担保全部灭失，恶意帮助童汝奎疯狂侵吞本人财产。

童汝奎未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判令三被告偿还原告借款338000元及利息162240元，合计500240元；二、本案诉讼费用由三被告负担。

一审法院认定事实：1、2015年12月5日，童汝奎出具的借条一份，内容为“今借到***人民币338000元整（月息按2%计）。”童汝奎在借条上的借款人项签字并按手印，萍乡分公司在担保人项加盖了行政章及财务专用章。江海公司对借条上公章的真实性无异议，但认为没有经过总公司授权。经审理查明，***与童汝奎均从事水利工程监理工作，童汝奎是江海公司在萍乡的项目联系人，***经童汝奎介绍认识了江海公司，江海公司将萍乡分公司的公章放在童汝奎处，无证据证明童汝奎将公章交给了***。该借条符合证据的三性，一审法院予以采信。2、银行转账记录一份，证明***通过银行转账给童汝奎33万元，另支付8000元现金的情况。其中2015年8月21日分两次转账151000元、49000元，9月8日转账100000元、9月20日转账50000元（已于9月30日偿还）、10月18日分两次转账50000元、30000元（已由童汝奎女婿彭某偿还50000元），合计转账支付330000元。江海公司认为转账均发生在借条出具前，童汝奎未到庭，无法核实，与本案无关联性。一审法院认为，该记录来源于银行查询系统，可以反映原告向被告童汝奎转账及原告的出借能力的事实，对其真实性，予以采信。关于江海公司提出的转账均发生在借条出具前的问题，***陈述当时江海公司在上栗有个380000元的工程，童汝奎向其提出借380000元，以那个工程做担保，***累计只凑到338000元，故借条上也是写的338000元。***该陈述符合常理，一审法院予以采信。3、银行流水二张，证明***以江海公司的名义投标工程，分两次转账23000元至江海公司账户，因未中标，江海公司将该23000元退还给了***。江海公司对该证据无异议，该证据可以证明***与江海公司的往来情况，一审法院予以采信。4、2015年12月3日***与江海公司签订的《合作协议》一份。主要内容是：***全面负责萍乡分公司的组建及监理的日常工作和投标工作，江海公司同意在***处设立萍乡分公司，其监理工作由***负责实施，萍乡分公司无权单独对外签订任何合同，只能在征得江海公司同意后并经江海公司授权后签订其合同才具有法律效力，反之，由责任方承担因此造成的一切法律和经济责任。江海公司提供给***的相关证照原件及印章由***指派专人保管，并按江海公司的证照及印章管理规定执行。江海公司提供此证据欲证明***与江海公司为拓展业务签订了该合作协议，约定公章由***保管，而且须经江海公司授权才能签订合同，否则后果由***承担。***对协议上签名的真实性无异议，但提出协议内容与其前面所签的内容不一致，萍乡分公司在协议签订前就存在，由童汝奎负责，***的协议江海公司已经收回，印章也没有交给***。经审理查明，江海公司认可萍乡分公司于2013年2月成立，2018年年初已注销，注销后的债权债务由江海公司负责。印章放在童汝奎处，让童汝奎转给***，但无证据证明童汝奎已交给***。一审法院认为，***对该《合作协议》上其签名的真实性无异议，虽然其提出内容不一致，但未提供证据证明，一审法院对该合作协议的证据效力予以认定，根据***与江海公司的陈述，可以确定萍乡分公司的印章在童汝奎处，没有交给***的事实。一审法院认为，本案争议的焦点是：萍乡分公司的担保是否有效，过错责任由谁承担。《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”萍乡分公司作为江海公司的分支机构，在未取得江海公司书面授权时提供的担保无效。关于过错责任问题，《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，萍乡分公司在***与江海公司签订《合作协议》之前就已存在，江海公司将萍乡分公司的印章放在童汝奎处，在协议签订后，没有依协议将印章交给***。故可推断2015年12月5日童汝奎出具给***的借条上所加盖的萍乡分公司印章是童汝奎所为。江海公司对该行为存在管理不善、不履行协议义务的过错，应承担相应的民事责任。***作为与江海公司签订了《合作协议》的一方，明知协议中已约定萍乡分公司由其全面负责，且萍乡分公司无权单独对外签订任何合同，却同意童汝奎在两人之间的借条上加盖萍乡分公司的印章，以减轻其个人的出借风险，存在过错，亦应承担相应的民事责任。根据过错大小，一审法院酌定为江海公司承担50%的责任。萍乡分公司已经注销，且其不能对外承担民事责任，其民事责任应由江海公司负担。综上所述，***要求童汝奎偿还借款及利息的请求有事实和法律依据，予以支持。***要求江海公司承担偿还责任的请求依照过错责任酌情处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、童汝奎在判决生效之日起十日内偿还***借款338000元；二、童汝奎在本判决生效之日起十日内偿还***利息162240元；三、江海公司对上述一、二项，合计500240元中的50%，即250120元承担连带清偿责任；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费8802元，由童汝奎负担。

二审中，童汝奎与本院提交工商银行电子回单2份，欲证明童汝奎与其女婿在同一台A**机上分别还款5万元，共计偿还10万元，由此说明33.8万元的来由。经质证，江海公司认对证据三性均有异议，认为没有银行印章真实性无法核实，也不能达到其证明目的。童汝奎与彭某的关系不明，无法证实是否代偿。经审查，该证据系网上银行交易的电子回单，真实性本院予以认定。

二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审的争议焦点是：一、***与童汝奎之间的借贷关系是否存在；二、江海公司对本案借款是否承担连带保证责任。关于***与童汝奎之间借贷关系是否存在的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，***提交了借条、银行转账凭证等证据，能够证实双方之间存在借贷关系。虽然***通过银行转账支付给童汝奎的金额（共计43万元）与借条载明的借款金额（33.8万元）不一致，但根据***一审提交的银行流水详单以及二审补充提交的电子回单信息，可以证实童汝奎在借款43万元之后向***偿还了10万元。结合***另支付现金8000元的陈述，一审认定童汝奎向***借款33.8万元并无不当。至于江海公司提出转账时间在借条时间之前的问题，因本案属于先借款，后出具借条的情形，因此转账时间在借条时间之前属于正常。关于江海公司对本案借款是否承担连带保证责任的问题。童汝奎向***借款33.8万元系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法应当得到保护。萍乡分公司作为江海公司的分支机构，不具有独立的法人资格。其在未取得江海公司书面授权的情况下为本案借款提供担保，违反了《中华人民共和国担保法》第十条和第二十九条之规定，该担保无效。债权人和企业法人对担保无效有过错的，根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。***辩称，其并不知道在借条上盖章的萍乡分公司无权对外提供担保，因此不存在过借。本院认为，***的辩解难以成立。江海公司与***在2015年12月3日签订的《合作协议》中明确约定“萍乡分公司无权单独对外签订任何合同”，由此可见***对江海公司限制萍乡分公司对外提供担保的规定是知晓的。之后，***在童汝奎加盖萍乡分公司印章为本案借款提供担保时，未能对萍乡分公司是否具有担保授权尽到应有的注意和审查义务，主观上存在过错，应当对担保协议无效造成的损失承担相应的民事责任。江海公司在与***签订《合作协议》后，未能及时收回童汝奎保管的萍乡分公司印章，导致童汝奎利用该印章为本案借款提供担保，江海公司存在管理不善、不履行协议义务的过错，也应对担保协议无效造成的损失承担民事责任。根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因***和江海公司对担保无效均有过错，故两当事人均应承担相应的民事责任。江海公司承担责任的部分，不超过童汝奎不能清偿部分的二分之一。由于江海公司承担的责任属于补充责任，且承担的部分不应超过童汝奎不能清偿部分的二分之一，因此一审判决江海公司对总赔偿责任的50%承担连带清偿责任，属于适用法律错误，导致处理不当，本院予以纠正。

综上所述，江海公司的上诉请求部分成立，予以支持；***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初299号民事判决第一、二项；

二、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初299号民事判决第三、四项；

三、如被上诉人童汝奎不能足额清偿本判决第一项确定的债务，不足部分由上诉人湖南江海科技发展有限公司承担二分之一的偿还责任；

四、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费8802元，由被上诉人童汝奎负担；二审案件受理费13854元，由上诉人***负担9802元，由上诉人湖南江海科技发展有限公司负担4052元。

本判决为终审判决。

审判长　张　健

审判员　曾东林

审判员　刘　敏

二〇一九年三月十一日

书记员　朱郭萍