中铁建电气化局集团南方工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂28民终2401号 上诉人（原审被告）：中铁建电气化局集团南方工程有限公司，住所地武汉市东湖开发区佳园路17号中铁建电气化局集团南方工程有限公司办公楼。 法定代表人：万靖，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1981年12月3日出生，土家族，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人：***，利川市东城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，男，1974年7月23日出生，汉族，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人：***，四川汇韬律师事务所律师。 原审被告：中国铁塔股份有限公司***分公司，住所地湖北省恩施市金鳞大厦9楼。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，女，公司职员。 原审被告：***，男，1973年1月6日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。 上诉人中铁建电气化局集团南方工程有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人**、**、原审被告中国铁塔股份有限公司***分公司（以下简称***施分公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 南方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判**支付**工程款，本案一、二审全部诉讼费由**、**承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院不顾已有判决，违背同案同判原则。在（2018）鄂2802民初3889号案件中，一审法院认定《联合协议》有效，本案与该案高度类似，理应采用同一判决。一审法院违背合同相对性原则，工程结算清单上的价格只能用来约束工程结算清单的双方，并不能约束第三方。一审判令南方公司对工程结算清单中的工程款承担连带责任有误。二、一审判决认定事实错误。一审法院未查清事实，对分包价格越分包越高未作出合理解释，**发包给**的价格远远高于南方公司发包给**的价格。**与**涉嫌虚假诉讼。南方公司已付清20个基站的工程款，包含**建设的1个站的款项。南方公司先后向**支付了共计1342203.7元，在（2018）鄂2802民初3889号案件中**向法庭提交的银行转账记录和陈述的事实以及南方公司提交的银行转账凭证、**出具的收条等证据能相互印证，证实南方公司已实际支付了1342203.7元。**承建的利川市××青龙村的1个铁搭，2017年10月28日南方公司直接转给**的200000元中含有**的工程款，故南方公司已完成付款义务，其承担连带责任没有任何依据。 **辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回南方公司的上诉请求，维持一审判决。 **辩称，**代表南方公司管理，就是工程负责人，南方公司仅给其支付了680000元工程款，另外给其支付的100000元是工资，南方公司给**共计支付了780000元，余下的工资系南方公司与下面的班组直接结算，**一概不知；一审判决南方公司、**支付**的工程款，南方公司上诉要求改判由**个人支付的理由不成立，其请求无事实、法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。 ***施分公司述称，南方公司上诉时未对一审判决中涉及***施分公司的判项提出上诉，一审判决***施分公司不承担责任的内容应该予以维持。 **向一审法院起诉请求：1.判令***施分公司、南方公司、***、**共同向**支付工程款、征地款、协调费等共计人民币38890元；2.本案诉讼费由***施分公司、南方公司、***、**承担。 一审法院认定事实：2017年，***施分公司与南方公司签订了建设工程施工承包合同，***施分公司将位于利川境内用于4G网络通讯的20个铁塔建设承包给南方公司承建，该20个铁塔建成后，已交由***施分公司使用，2018年11月29日，***施分公司向南方公司结清了全部工程款。南方公司承建前述铁塔期间，又将案涉铁塔工程承包给***、**进行建设，双方签订了《劳务分包协议》，双方在《劳务分包协议》中就工程内容、工期、暂定协议价及违约责任等进行了约定，其中《劳务分包项目及单价表》所附的“附表1劳务分包项目及单价表”中载明***利川市××青龙村“单站劳务合同金额”为37114.50元。该《劳务分包协议》在履行过程中，***未实际参与履行合同、承建案涉铁塔工程，***口头告知南方公司，该工程今后结算打款等事宜均与**接洽。 2017年2月1日，**将前述20个铁塔中位于利川市××青龙村的1个铁塔（“***站点”）转由**修建，**以***、**为南方公司指定负责人的名义与**签订了一份《施工协议》，《施工协议》中约定：建通信铁塔基桩价款为68000元/个、电池井3800元/个、机房55000元；二次转运费（按120米起步计算）按实际开支另外计算；基桩完工验收合格结算时，南方公司按约定工程总价款提取20%，指定负责人提10%的管理费。协议尾部指定负责人一栏签名为“**代***”。该签名系**亲笔书写，***对该协议不知情，也不在现场。《施工协议》签订后，**根据**的指示即开始对位于利川市××青龙村“***站点”的铁塔进行施工建设，工程完工后，**与**于2017年7月29日对该铁塔建设工程进行了结算，并制作了《工程结算清单》，清单载明：***利川市元堡******68000元、修机柜3800元、另加保坎4200元、二次转运费300米6000元、征地费6700元、协调费2000元，以上合计90700元，管理费27210元、借支24600元，下余人民币叁万捌仟捌佰玖拾元，小写38890元，出单人：**代***（**书写并捺印）2017年7月29日。嗣后，**多次追索欠款无果，遂诉至法院。一审法院另**，***施分公司于2017年3月6日向涉案铁塔所占用土地的农户代表***支付了土地使用费7000.00元。 一审法院认为，***施分公司与南方公司就利川市内20个铁塔建设签订了建设工程施工承包合同，***施分公司系建设方，南方公司系承建方，现该20个铁塔建设工程已完工交付使用，***施分公司于2018年11月29日向南方公司结清了前述铁塔建设的全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（后称《解释》）第二十六条规定，***施分公司作为案涉工程的发包人，已不欠付南方公司的工程价款，故其不应对案涉工程款承担责任。南方公司作为利川市内20个铁塔建设工程的承建人，以劳务分包的形式发包给***、**进行建设，从南方公司与***、**签订的《劳务分包协议》内容来看，该《劳务分包协议》实质为建设工程转包合同。南方公司将包括案涉铁塔在内的20个铁塔建设工程转包给***、**修建后，**又将其中位利川市××青龙村村的1个铁塔（“***站点”）即本案铁塔转由**修建并签订了《施工协议》。***、**以及**均系自然人，未取得建筑施工企业资质，其借用有资质的南方公司名义承建包括案涉铁塔在内的铁塔建设工程，根据《解释》第一条规定，本案《劳务分包协议》及《施工协议》均应认定无效。根据《解释》第二条规定，案涉铁塔已交由***施分公司使用，**请求参照《施工协议》约定支付工程价款的，应予支持。《施工协议》约定，应向**、南方公司支付30%的管理费，支付涉案工程款时，该管理费应予扣减。**作为转包人已与**就涉案铁塔建设工程价款按照《施工协议》约定进行了结算，并制作了工程结算清单，故**应当按照《工程结算清单》载明的工程价款承担给付责任。关于“**代***”签字的问题，因《劳务分包协议》签订后，***未实际参与履行协议，也未授权**代行其权利，事后***也未对**代其签字的行为进行追认，且涉案铁塔建设工程系由**转包给**承建，与***无涉。**与**签订的《施工协议》、《工程结算清单》产生的法律责任，应由**承担。案涉铁塔建设工程在实际施工过程中，南方公司对工程质量的管理、交接、工程款的支付均与**联系，南方公司以其行为表明认可了《劳务分包协议》的实际履行者为**，***在本案中不承担责任。关于**主张欠付工程款金额的问题，**提交的工程结算清单显示，案涉工程总欠款90700元，已经**予以确认，其中征地费6700元及协调费2000元，共计8700元，不属于《施工协议》约定的建设工程价款，**的事实还表明***施分公司已向***农户支付了建设涉案铁塔占用土地的补偿费7000元，**主张的征地费、协调费系另一法律关系，且**未提供证据证明其已经将该款项向相关方予以代付的事实，故对于**要求**、南方公司支付该款项的请求，在本案中不作处理，**可另循合法途径解决。参照《施工协议》约定，**应向**、南方公司支付30%的管理费，**施工中已向**借支了24600元，结合《工程结算清单》载明的工程价款明细，**欠付**的工程价款应为32800元【***68000元+修机柜3800元+4200元+二次转运费6000元-（68000元+修机柜3800元+4200元+二次转运费6000元）×30%-24600元】，对于**要求**支付工程欠款32800元的请求，应当予以支持；超过部分不予支持。关于南方公司、**的责任问题，本案所涉工程总承包人系南方公司，南方公司将工程违法转包给***、**，**又将涉案铁塔转包给**修建，南方公司、**对案涉《劳务分包协议》《施工协议》无效均有过错，应当承担相应的责任。在包括涉案铁塔在内的20个铁塔建设过程中，南方公司和**基于《劳务分包协议》《施工协议》均向实际施工人支付过工程款，从南方公司所举示的支付工程款的证据材料来看，南方公司并未向**支付工程价款，南方公司与**之间工程款的结算问题不能对抗**要求支付工程欠款的主张，故南方公司和**对所欠**的工程欠款，均应承担相应的民事责任。***施分公司称其已向***农户支付了案涉征地费和其已不欠付南方公司的工程价款，在本案中不应对**承担责任的理由成立，应当予以采纳。南方公司辩称**主张的征地费及协调费不应由其承担的理由成立，应当予以采纳；其他抗辩意见，理据不足，不予采纳。案涉铁塔建设工程系由南方公司转包给**承建后再由**转由**修建，***与案涉铁塔建设工程无涉，***辩称在本案中不应承担责任的理由成立，应当予以采纳。双方的其他诉讼请求及抗辩意见，事实根据和法律依据不足，不予支持和采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中铁建电气化局集团南方工程有限公司、**于判决生效之日起十日内向**支付工程价款人民币32800元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费772.25元，由**负担152.25元，中铁建电气化局集团南方工程有限公司、**共同负担620元。 二审期间，南方公司向本院提交了其与**2017年9月18日签订的《协议书》，拟证实：南方公司已将工程款全部支付给**。**向本院提交了借支单、收条等凭据，拟证实：**向各施工班组已付工程款及工资共计946335元。本院组织当事人进行了质证，经审查，南方公司提交的协议书系复印件，**对其真实性不认可，无法达到证明其已将全部工程款支付给**的证明目的，故对南方公司提交的上述证据不予采信。**提交的借支单、收条等凭据无法核实其真实性以及与案涉工程的关联性，故对其证据不予采信。 经二审审理**，一审判决**的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为案涉施工合同的效力以及南方公司是否承担责任。 关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”经审查，南方公司在承接利川境内4G网络通讯铁塔建设工程项目后将该工程全部转包给不具备建筑资质的自然人**、***，**又将工程进行肢解分包给其他个人施工，案涉工程系该工程的部分工程，由**分包给**施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”**以及**均属不具备建筑资质的自然人，南方公司转包以及**分包均违背前述法律和司法解释的规定，故南方公司与**以及**与**之间的施工合同应属无效。南方公司上诉认为一审法院认定案涉施工合同无效与一审法院的其他判决不一致，属同案不同判。本院认为，合同效力应依据法律法规的规定进行审查认定，其他案件的处理并非本案的裁判依据，南方公司的该上诉理由不成立，一审判决认定涉案合同无效并无不当。 关于南方公司应否承担责任的问题。**作为实际施工人在完成工程后，与其合同相对方**进行结算，并形成了《工程结算清单》，现其依据该清单起诉发包人、承包人以及转包人支付工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从**事实看，***施分公司与南方公司之间已将工程款全部结算完毕，***施分公司与南方公司对此均无异议，故**无权再向***施分公司主***，***施分公司对欠付**的工程款不应承担支付责任，一审判决正确。**作为与**合同关系的相对方，双方进行了结算，对结算清单双方均无异议，一审剔除不属建设工程款的项目判决**承担付款义务并无不当。南方公司与**之间虽签订有《劳务分包协议》，双方就转包工程的价款如何计算存在争议，双方并未进行最终结算。庭询中双方均认可南方公司并未实际参与工程施工，但其转包从中扣取了25%的管理费。现**将发包人、转包人以及违法分包人一并起诉，要求发包人、转包人以及违法分包人承担付款义务。参照前述司法解释规定，在南方公司违法转包，且与**之间价款未予最终结算的情况下，一审判决南方公司对欠付**的工程款承担支付责任符合前述司法解释规定的保护实际施工人劳动权益的立法精神。若因**的分包行为造成南方公司的损失，南方公司可另行主***。 综上所述，上诉人南方公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费620元，由上诉人中铁建电气化局集团南方工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　**韬 二〇一九年十二月二十五日 书记员　　***