某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终1894号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月20日出生，汉族，现住山东省东营市河口区。

委托诉讼代理人：刘俊前，济南槐荫北晨法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年10月7日出生，汉族，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：王廷顺，东营河口新户法律服务所法律工作者。

原审被告：山东翔云建筑工程有限公司，住所地山东省东营市河口区仙河镇文化路**。

法定代表人：付兆斌，总经理。

委托诉讼代理人：崔守星，山东城合律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审法院山东翔云建筑工程有限公司（以下简称翔云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。一、一审中，***提交的所有证据，均证明涉案工程为***独立承包施工的，与其父魏衍申没有任何关系，因此***起诉的主体资格是正确的，向***提起诉请符合法律规定。二、***提供的证人证言不足以确认魏衍申是涉案工程的实际施工人，也不足以推翻***是实际施工人的现实状况。且证人均是与***存在管理与被管理的利害关系，证人证言不能作为定案依据。三、一审认定事实部分证明了***的实际施工人身份，但却又认定是***与其父一起施工，这一认定前后矛盾。且***没有证据证明魏衍申参与了工程施工，仅凭***在其父亲的租住房内居住，就认定***与其父一起施工，是主观臆断。四、***父亲魏衍申与***之间的经济往来，是两个自然人之间的经济责任，与本案及***没有任何关联。

***辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。

翔云公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

***一审诉讼请求为：1.判令***、翔云公司连带偿付工程欠款102796元；2.由***、翔云公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年、2017年、2018年，***以翔云公司名义承包了海洋采油厂的部分工程后，将其中的排水管道维修、办公楼及外墙维修、厕所维修、制冷机房噪音治理维修等工程转包给***及其父亲魏衍申施工，2017年8月魏衍申去世。2019年8月10日，***的记账员王某通过微信向***发送工程账款汇总，该汇总表显示***2014年应付***32158.4元，2017年应付498285.53元，2018年应付244931.91元，累计应付775375.84元，已付746080元，剩余29295.84元未付。2019年8月14日，***支付***40000元。***认可汇总表中应付款项数额，但主张该汇总表中记载的2014年2月27日借款30000元、2015年2月15日借款50000元未付，花房两年租赁费20000元及赔付花房门款3500元也不应当扣除。另查，***于2014年2月27日支付魏衍申30000元。2015年2月15日，魏衍申为***出具借条，载明借到现金50000元。

一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是涉案工程是否是***及其父亲魏衍申共同施工。***主张工程是其个人施工，其父亲未参与。而***主张工程是***及其父亲魏衍申共同施工，在魏衍申去世后，由***继续施工，故汇总表中含有魏衍申的工程款，因魏衍申去世，算到了***一人头上。根据***申请的证人王某、尚某、周某的证言，先是魏衍申从***手中接活，***和其父亲一起干，在魏衍申去世后由***自己继续干。根据***申请的证人高某的证言，在***施工涉案工程时从其处购买门窗套材料，在***租住的地方见到过魏衍申，魏衍申和***一起租住，租金12000元。***本人也陈述，其在施工时，住在其父亲租赁的房屋中，是其父亲让住的。***的陈述既与自己所述的施工时其父亲不在场相矛盾，也与双方申请的证人证言相矛盾。故认定***主张的***和其父亲魏衍申一起施工的事实成立，***主张的是其个人承包的工程其父亲未参与不属实。二是***应付的工程款是否已经付清。既然是***和其父亲魏衍申一起施工，则魏衍申2014年2月27日收到的30000元及2015年2月15日50000元借款均应当认定为***支付的工程款。***虽否认以上两笔款项为工程款，但又不清楚魏衍申2014年2月27日收到的30000元是什么钱，也不清楚魏衍申2015年2月15日是否向***借款50000元。且从汇总表记载来看，有多笔应付工程款备注为借款，进一步印证了***主张的上述50000元借款是支付的工程款的真实性。至于***否认汇总表中记载的扣除花房两年租赁费20000元及赔付花房门款3500元的正当性，一方面是在王某给其发送了汇总表后***未提出异议，且在庭审中明确表示对汇总表予以认可，同时根据证人证言，***和其父亲确实租赁了房屋居住，租金相当，予以认定。故***主张汇总表中记载的2014年2月27日借款30000元、2015年2月15日借款50000元未付，花房两年租赁费20000元及赔付花房门款3500元也不应当扣除不能成立。***2019年8月14日支付***40000元，发生在王某发送工程款汇总表之后，超出了汇总表记载的剩余未付的工程款29295.84元，故***应付工程款已经全部付清。***不能证明其诉讼请求成立，应当承担不利的法律后果，其诉讼请求依法应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2356元，由***负担。

二审中，***提交中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司海阳采油厂和翔云公司出具的《无犯罪记录证明申请》一份，该申请是对施工人员的审核调查，涉及的人名均为工程的施工人，***就在其中，拟证明涉案工程的实际施工人是***。***质证称，对该证据真实性无异议，但是不能证明***系实际施工人，证明中的王某在一审中曾出庭作证，均是在施工现场干活的农民工，包括王某、***在内都不能界定为实际施工人，***主张是实际施工人没有事实依据。翔云公司质证称，对真实性无异议，该证据与本案的关联性不认可，与***主张的工程款无关，该证据显示共有七人，显然不可能都是实际施工人。本院分析认为，上述证据不能证明***主张的证明目的，不予采信。

***、翔云公司未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：***主张***和翔云公司支付工程款是否有事实和法律依据。

本院认为，证人王某、尚某、周某的证言证明魏衍申从***手中接活，***和其父亲一起干；***陈述，涉案工程施工期间，其与其父亲魏衍申同住。对于***向魏衍申转账支付的款项，***作为魏衍申的儿子，在工程施工期间与魏衍申同住，在魏衍申已经去世的情况下，不能对两笔款项作出合理说明并举证，仅以“与魏衍申两个独立自然人”“魏衍申和***之间是否存在经济往来不清楚”为由抗辩工程款的支付，不符合常理，亦未完成举证责任。***主张的欠付工程款处于真伪不明的状态，应承担不利法律后果。***的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2356元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　聂　燕

审 判 员　　王　辉

审 判 员　　崔海霞

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理　　王欣欣

书 记 员　　杨玉洁