浙江省东阳第三建筑工程有限公司与中国移动通信集团江西有限公司九江分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣04民初79号 原告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江西***师事务所。 被告：中国移动通信集团江西有限公司九江分公司，住所地江西省九江市经济技术开发***大道51号。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西柴桑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西柴桑律师事务所律师。 原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称“东阳三建”）与被告中国移动通信集团江西有限公司九江分公司（以下简称“九江移动”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东阳三建委托诉讼代理人**，被告九江移动委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 东阳三建向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付正负零以下项目（含桩基）工程款15597672.78元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年2月，原告与被告签订合同，承建九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心项目（一期）工程，项目分为正负零以下项目（含桩基础）和正负零以上部分进行竣工结算。正负零以下土建项目被告于2014年6月29日签收原告送达的结算文件，结算工程量为47684505.36元，但被告未在约定期间予以答复。原告按照约定完成施工，且被告已于2016年7月实际使用该工程。依据双方签订的施工合同，被告应支付已完成工程量的80%，即38147604.29元，经核算，被告至今仅支付了22549931.5元，尚欠原告工程款15597672.78元。原告认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条、第二十条规定，该工程的价款应当按照原告提出的实际工程量47684505.36元计算，被告拒不支付工程款的行为已经严重侵害了原告的合法权益。 九江移动辩称，1.根据双方签订的《建设工程施工合同》的合同专用条款约定，答辩人已在合同约定时间将结算报告送审，没有超过合同约定时间。答辩人收到被答辩人结算报告时间是2014年6月29日，而省公司内审部门与2014年7月1日已委托江西环球造价事务所有限责任公司进行审计，并未违反合同约定。2.被答辩人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条、第二十条规定认定其诉讼请求与事实不符。答辩人正是根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九章第35.9条的约定，将结算文件送审。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 东阳三建举证：提交四组证据：1.营业执照。2.建设工程施工合同。3.（1）开工报告、工作联系单；（2）桩基础验收报告、地基与桩基础验收报告。4.结算书。 九江移动质证：对东阳三建提供的上述四组证据的真实性合法性均无异议。对第二组证据证明目的第4点即“原、被告约定发包人收到竣工结算文件28天内不组织验收即视为认可原告的工程量”有异议，认为诉争合同中结算验收方式有专用条款与通用条款不同约定，原告主张的34.3属于通用条款，根据合同约定，合同通用条款与专用条款相冲突时，以专用条款约定的内容为准。对第二组证据证明目的第1点“原告按照合同约定开工并完成工程正负零以下部分施工”有异议，认为根据双方往来函件，可以证明原告的正负零以下工程是没有彻底完工的。对第三组证据证明目的第3点“被告未按预定组织验收，应按47684505.36元计算项目正负零以下部分工程进度款”有异议，认为双方对工程竣工结算有专门条款的约定，就是必须经过专门的审计机构进行审计结算，对方提出的没有合同依据。 经本院审查，对东阳三建提供的上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认，关于九江移动提出有争议的证明目的将结合其它事实和证据予以认证。 九江移动举证：一、1.建筑工程施工合同，2.中国移动通信集团江西有限公司的审计服务委托书【2014】040号。二、1.九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心项目（地下室部分）初步核对记录（2014.12.8）。2.九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心项目（地下室部分）初步核对记录（2015.2.4）。3.九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心项目（地下室部分）初审汇总表（2016.3.11）。4.2016年6月30日的工作联系单。三、1.原告2016年6月18日发出的《关于尽快完成已完工程量审定的函》。2.被告的回复函。四、1.江西环球工程造价事务所有限责任公司2016年11月30日出具的《工程结算初审审核意见书》，2.邮件往来截屏。五、1.广厦建设集团有限责任公司的招标文件，2.浙江中富建设集团股份有限公司的招标文件。3、江苏省第一建筑安装股份有限公司的招标文件。4.九江市建设管理有限公司招标代理中心文件资料。六、1.中国工商银行网上银行电子回单。2.九江移动项目单位已付工程款及收到工程发票情况核对表。七、九江市建设工程造价管理站浔建价（2013）函字第0014号。 东阳三建质证称：对上述证据的真实性、合法性无异议，但是对部分证据的证明目的和关联性有异议。 经本院审查，对九江移动提交上述证据的真实性、合法性予以确认，对东阳三建对上述证据证明目的和关联性提出的异议，本院将结合其它证据和事实予以认证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年，九江移动作为发包人与东阳三建作为承包人签订了《建设工程施工合同》，东阳三建承建九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心项目（一期）工程，项目分为正负零以下项目（含桩基础）和正负零以上部分进行竣工结算。合同价款暂以中标价90427221.36元为合同价款。合同约定当通用条款与专用条款相冲突时，以专用条款为准。合同专用条款约定，承包人必须接受发包人委托或发包人上级指派的专业咨询机构对本工程的监督，并无条件配合专业咨询机构的审计。正负零以下土建项目部分完工后经五方主体竣工初验。在合同履行过程中，双方对桩基础定额套用发生争议，未达成一致意见。东阳三建2014年，2016年两次向九江移动提交了结算报告。2016年11月30日，九江移动上级公司中国移动通信集团江西有限公司委托的江西环球工程造价事务有限公司，针对诉争工程地下室结构及桩基础部分出具了《工程结算初审审核意见书》，施工单位送审造价47684505.36元，初审结算造价33765636.99元，其中桩基工程核减造价12556537.59元，东阳三建未在初审审核结果签字、***。截止到本案审理期间九江移动并未提供最终的工程结算审核意见书。 本院在审理过程中，东阳三建认为九江移动招标文件中工程量清单编制错误，向我院申请委托司法鉴定机构对九江移动第二枢纽楼工程桩基础工程量和总价进行鉴定，合议庭经评议认为东阳三建提出的鉴定申请理由不充分，遂驳回其鉴定申请。 本院认为，九江移动与东阳三建签订《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，应为合法有效，双方当事人应当依据诚实信用原则全面履行各自合同义务。根据当事人的诉讼请求，答辩意见以及证据交换情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定，归纳本案的争议焦点：1、东阳三建要求调整桩基础价格是否符合招投标文件、合同约定、法律规定或者得到九江移动认可？2、东阳三建和九江移动对竣工结算是如何约定的，九江移动是否有违约行为？ 一、关于东阳三建要求调整桩基础价格是否符合招投标文件、合同约定、法律规定或者得到九江移动认可的焦点。本院从以下两个方面进行阐述：（一）九江移动的招标文件是否存在招标控制价编制误差？《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标评标办法》第五条规定“招标控制价一般应与招标文件同时发出。但最迟应在开标之日7天前公布招标控制价及各组成部分的详细内容（指详细到综合单价），不得只公布招标控制总价”。招标文件3.1.4“招标人根据招标文件和施工图纸及有关规定编制工程项目招标控制价，在购买招标文件的同时或开标之日3天前将招标控制价及各组成部分的详细内容（指详细到综合单价；报价承诺法可详细到综合单价分析）下发到各投标人”。虽然九江移动提供的招标文件当中“分部分项工程量清单”并未细致到综合单价，存在瑕疵，但是本案争议并不在此，而是关于桩基础工艺定额套用争议。在九江移动提供招标文件工程量清单的项目特征中明确为“成孔方法：冲击成孔灌注桩”，在东阳三建的投标文件中也是以冲击成孔灌注桩的工艺进行组价。九江移动并没有公布冲击成孔灌注桩综合单价，当时冲击成孔灌注桩在《江西省二ＯＯ四年工程定额》中没有定额（该定额在2015年《关于颁发江西省旋挖钻机成孔灌注桩、卷扬机带冲击锥冲孔桩补充定额子目（试行）的通知》赣建价发[2015]11号得到补充）。因招标、投标文件中工程量清单关于成孔方法“项目特征”中都确定为冲击成孔灌注桩，冲击成孔灌注桩没有定额不符合“《关于对》有关执行问题的解释（赣建招标【2010】15号）一、《评标办法》第五条第六款中招标控制价编制误差及调整问题，按以下解释执行：（一）招标控制价编制误差是：2.未按工程量清单项目特征及有关要求编制招标控制价”规定情形，并不属于招标控制价编制误差，也没有相应法律、法规、规章等规范性文件对此有明确强制性规定。依据招标文件3.1.4“投标人应认真阅读并考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价影响，在投标办法规定的范围内自主编制投标报价”，东阳三建应当对明知招标文件载明的成孔方式是“冲击成孔灌注桩”并已经进行详细组价投标的行为及后果负责。 （二）九江移动在收到东阳三建的桩基础套用定额异议后是否必须进行修改？依据《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标评标办法》第五条有关规定和招标文件3.1.7条“提供招标控制价的，当发现招标人提供的招标控制价编制误差（不含工程量清单编制误差）超过1%的，招标人和中标人在施工合同签订前或生效一个月内，按照2010年《江西省建设工程计价管理办法》的规定调整误差，修正合同价，并报招投标监管部门备案。招标人收到投标人或中标人书面提出的误差内容14天内未书面答复的，视同默认。中标人在签订施工合同一个月内未提出误差内容，视同无异议或已包含在其他单价和合价中，招标范围内价款不予调整”。东阳三建作为中标人有针对招标控制价编制误差提起异议的权利。由上述第一个焦点的分析，本院认为九江移动关于冲击成孔灌注桩定额缺项导致的定额套用争议不属于招标控制价编制误差**，因此，并不适用招标文件该3.1.7条款。根据《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标评标办法》赣建字[2010]1号第十条第二款规定：“采用固定价格招标的项目，招标工程量清单范围内的工程中标价即为合同价，合同价即为竣工结算价，并在施工合同中明确约定。在竣工结算时，应以招标文件中工程量清单标明的工程量为基础，除设计变更、隐蔽签证、风险范围之外的价差和合同约定及人工费的政策性调整外，不得以任何因素或理由调整合同价”。当东阳三建提出要求修改冲击成孔灌注桩定额时，虽经过双方多次协商以及向有关部门咨询，九江移动并未同意东阳三建修改冲击成孔灌注桩定额要求。东阳三建要求九江移动调整桩基础价格并无招标文件、合同、法律依据或者得到九江移动认可。 二、关于原、被告对竣工结算是如何约定的，被告是否有违约行为的争议焦点。双方签订的《建设工程施工合同》“合同专用条款”3.4“承包人必须接受发包人委托或发包人上级指派的专业咨询机构对本工程的监督，并无条件配合专业咨询机构的审计”，在“合同专用条款”中“竣工结算”部分第35.3“承包人与发包人一致同意，《合同通用条款》第35.3款中发包人拖欠工程款的利息按照同期银行贷款利率计算。但是结算时间应以审计部门审定结算后开始计算，若28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照同期银行贷款利率计算支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”，第35.9条“发包人提交送审结算报告的时间：发包人收到承包人提交的规范、完整的结算报告后60天内（其中含监理单位审核时间30天、总结算报告90天内（其中含监理单位45天）初步审定，并及时省公司内审部门）”，同时在双方签订的合同第一部分“合同协议书”中第七条“本合同《合同通用条款》约定的内容与《合同专用条款》约定的内容相冲突时，以《合同专用条款》约定的内容为准”。从上述双方约定合同内容看，诉争工程结算款的支付需要接受发包方即九江移动审计部门审计为前提，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条、第二十条规定情形。本案中东阳三建在将有关结算资料提交到九江移动后，截止本案诉讼期间九江移动并未出具最终的审计报告，并不符合支付工程结算款条件。 综上所述，东阳三建在九江移动未出具最终审计结果的情况下，要求支付工程款的请求并无合同和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 驳回原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司诉讼请求。 案件受理费115386元，由原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　熊　涛 二〇一八年二月九日 书记员　　***