某某、九江人成实业发展有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣04民终279号 上诉人(原审原告)：**，男，1985年7月23日出生，汉族，住九江市浔阳区， 委托诉讼代理人：***，江西康润律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：九江人成实业发展有限公司，住所地九江市***杨梓镇老街57号，统一社会信用代码913604305584797279。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**,江西国樟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司九江分公司，住所地九江市经济技术开发***大道51号，统一社会信用代码913604007419896374。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西柴桑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西柴桑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***（又名***），男，1979年11月13日出生，汉族，住九江市浔阳区， 委托诉讼代理人：**，江西国樟律师事务所律师。 上诉人**、九江人成实业发展有限公司（以下简称实业公司）、中国移动通信集团江西有限公司九江分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人***定作合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1、请求撤销原判第三项，改判被上诉人***在被上诉人实业公司未对上诉人按时进行清偿债务时，与之承担连带清偿责任，即三被上诉人承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决称被上诉人实业公司系有限责任公司，被上诉人***系公司法定代表人，其在本案的有关行为应视为履行公司法定代表人职责的职务行为，从而驳回上诉人对被上诉人***共同承担连带清偿责任的诉请，该部分事实认定错误，从而判决错误。故请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人实业公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与原审被告移动公司建立承揽合同关系，后将部分承揽业务交给被上诉人**完成（未签订书面合同）。根据合同相对性原则，被上诉人**并非原审法院认定的“该定做工作的共同承揽人”。原审认定上诉人与被上诉人欠款的依据是2018年6月13日被上诉人出具的清单。原审审查查明：上诉人指派的人员***在被上诉人出具的清单上签字载明“数量以核对”,该清单显然不能作为定案的证据。被上诉人与上诉人2018年6月13日的对账行为并未完成。***在与被上诉人对账时并没有合法委托手续，其对账行为亦不构成表见代理。虽上诉人在一审庭审中认可***是其指派与被上诉人对账，但同时上诉人亦在一审中明确双方并未完成结算。双方有对账的意向、对账的行为并不能表明对账已经完成。根据被上诉人提交的《2016年***中国移动广告发光字制作清单》部分单价如迷你字单价10元，远远超过市场价及上诉人与原审被告移动公司结算的价格。故请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人移动公司上诉请求:1、撤销原判第二项；2、判令被上诉人**承担本案二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，实业公司与**不是本案的共同承揽人。移动公司从未与**有过任何定作关系，**作为本案的第三人与承揽人实业公司构成转承揽关系。本案中涉及两个定作关系，一个是移动公司与实业公司的定作关系，另一个是实业公司与**之间的定作关系。根据合同相对性，合同仅在合同当事人之间发生拘束力，该合同只在移动公司与实业公司之间发生效力。**与移动公司之间没有任何权力义务关系，无权要求移动公司支付定作费用。根据《合同法》第253条第2款、254条的规定，不管主要工作还是辅助工作，承揽人将其交给第三人完成的，都应当是承揽人对定作人负责，而不是一审判决认定的**作为共同承揽人与实业公司一起对移动公司承担连带责任。本案中移动公司已将全部定作费用交付给合同相对人实业公司，移动公司已完成了向承揽人的给付义务，移动公司与**之间从未有过任何定作关系，一审判决要求移动公司向**支付报酬错误。2、一审判决适用法律错误，本案应根据合同法相关规定判决而不是根据公平原则。故请求二审法院支持上诉人移动公司的上诉请求。 被上诉人***辩称,原审判决认定被上诉人对上诉人**不承担连带责任正确。 上诉人**向一审法院起诉请求：判令三被告连带向原告支付宣传物料制作工资共计73283元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付逾期利息。 一审法院认定事实：2015年10月23日，被告移动公司与被告实业公司签订一份广告制作发布合同，约定由被告实业公司为被告移动公司提供九江区域内门店的迷你字、发光字广告制作等项目的定作服务，每次广告制作完成后由被告移动公司按月按实际制作的数量验收合格后进行结算。合同签订后，被告实业公司将该合同内部分门店的迷你字、发光字制作工作交由原告制作完成，期间，原告收到被告实业公司转来由被告移动公司支付的报酬合计151000元，双方于2018年6月13日进行结算，被告实业公司指派的人员***在原告出具的清单（载明金额合计为224283元）上签字载明“数量以核对”。另查明：被告***、实业公司与被告移动公司当庭一致确认，被告移动公司已将由原告完成的定作工作的全部报酬支付给被告实业公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。作为定作人的被告移动公司与作为承揽人的被告实业公司之间的定作合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，具有法律约束力，双方均应诚信履行。原告作为该定作工作的共同承揽人，依法应与被告实业公司一起对被告移动公司承担连带责任，被告移动公司亦应根据公平原则向共同承揽人支付相应的报酬。本案中，被告实业公司未能及时向原告支付报酬余款73283元，应承担继续履行并按银行同期贷款基准利率支付逾期利息的违约责任；被告移动公司未能举证证明已将由原告完成的定作工作的全部报酬支付给共同承揽人亦即原告，应承担连带清偿责任。有关法律规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任；公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。本案中，被告实业公司系有限责任公司，该公司依法应以其全部财产对公司的债务承担责任，被告***系该公司法定代表人，其在本案的有关行为应视为履行公司法定代表人职责的职务行为。原告要求被告***共同承担本案责任的诉请，与法律规定不符，亦无其他充足证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国公司法》第三条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告九江人成实业发展有限公司于本判决生效后10日内，向原告**支付报酬73283元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期利息自2018年9月5日起至付清之日止；二、如被告九江人成实业发展有限公司未能按期支付上述款项，则由被告中国移动通信集团江西有限公司九江分公司承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向被告九江人成实业发展有限公司追偿；三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1694元减半收取计847元，由被告九江人成实业发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人**、上诉人移动公司、被上诉人***均未提交新证据。上诉人实业公司提交九江市真行不锈钢制品有限公司和浔阳区承运广告设计制作中心提供的门头发光字价格表各一份作为新证据，证明目的：一审法院认定的上诉人**与上诉人实业公司结算的价格明显高于市场价。上诉人**对上诉人实业公司提交的证据质证认为，该证据不属于新证据，也与本案无关；上诉人移动公司、被上诉人***对该两份证据没有异议。本院认为，上诉人实业公司的该两份证据在一审时就应当提交，故不作为新证据予以采信。 本院认为，本案争议的焦点主要有两点：一是上诉人**与上诉人实业公司的结算行为是否完成？二是上诉人移动公司、被上诉人***是否应当对尚未支付的报酬承担连带清偿责任？关于第一个争议焦点，本院认为，被上诉人实业公司与上诉人移动公司签订的广告制作发布合同是双方真实意思的表示，符合法律的规定，合法有效。上诉人实业公司将承揽的部分门店的迷你字、发光字工作交付给上诉人**制作，双方虽没有订立合同，但达成了口头协议，定作人没有提出异议，故双方的口头协议合法有效，双方应按照口头协议的约定履行。本案中，当上诉人**完成定作工作后,向上诉人实业公司和该公司的法定代表人被上诉人***提供结算清单,要求结算,双方约定于2018年6月13日结算。当日，上诉人实业公司的法定代表人***委派其兄***与上诉人**结算，***在上诉人提供的结算清单上签署了“数量以（已）核对”。***的行为应认定为履行上诉人实业公司的委托代理行为，其以上诉人实业公司名义实施的结算行为，对被代理人上诉人实业公司发生效力。由于上诉人**和上诉人实业公司没有签订书面协议，就定作物的价格没有书面约定，而上诉人实业公司的委托代理人***在上诉人**提供的结算清单上签署“数量以核对”的行为，应当认定为双方的结算行为，故原审法院认定双方已结算是正确的，本院予以采纳。故对上诉人实业公司要求改判驳回上诉人**的诉讼请求的上司请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人移动公司是与上诉人实业公司签订的定作合同，没有与上诉人**签订定作合同，结算也是与实业公司结算，根据合同相对性原则，原审判决认定上诉人**作为定作工作的共同承揽人，没有事实和法律依据，原审法院适用公平原则判令上诉人移动公司对上诉人实业公司欠付上诉人**的报酬承担连带责任没有法律依据，属适用法律错误，应予纠正，上诉人移动公司的上诉理由有理，应予支持。关于上诉人**上诉要求被上诉人***承担连带清偿责任的上诉请求，本院认为，原审法院认定被上诉人***作为公司的法定代表人，其在本案的有关行为应视为履行公司法定代表人职责的职务行为的认定正确，本院予以采纳，对上诉人**要求被上诉人***承担连带清偿责任的上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人移动公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人**、上诉人实业公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初3577号民事判决第一、三项（即“一、被告九江人成实业发展有限公司于本判决生效后10日内，向原告**支付报酬73283元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期利息自2018年9月5日起至付清之日止；三、驳回原告**的其他诉讼请求。”； 二、撤销九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初3577号民事判决第二项（即“二、如被告九江人成实业发展有限公司未能按期支付上述款项，则由被告中国移动通信集团江西有限公司九江分公司承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向被告九江人成实业发展有限公司追偿；）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费847元，由上诉人九江人成实业发展有限公司负担；二审案件受理费5035.5元，由上诉人**负担1694元，由上诉人九江人成实业发展有限公司负担3341.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年二月十三日 书记员代　泠