广西某某工程有限公司与广西某某电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民事判决书 （2024）桂13民终615号 上诉人（原审原告）：广西某某工程有限公司，住所地金秀瑶族自治县，统一社会信用代码：91451300765845558U。 法定代表人：宁某。 委托诉讼代理人：韦某。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：广西某某电子科技有限公司，住所地南宁市青秀区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西桂超扬律师事务所实习律师。 原审第三人：广西来宾某某投资集团有限公司，住所地来宾市宾城路1号城南新区。 法定代表人：黄某。 上诉人广西某某工程有限公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人广西某某电子科技有限公司（以下简称“某乙公司”）、原审第三人广西来宾某某投资集团有限公司（以下简称“某丙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2023）桂1302民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月22日立案后，依法组成合议庭，于5月20日公开开庭进行了审理。上诉人广西某某工程有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人广西某某电子科技有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人广西来宾某某投资集团有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1、请求依法撤销（2023）桂1302民初6223号民事判决第一、二、三项，改判被上诉人支付总包协调费720937.86元，改判被上诉人交付票面金额2372962.31元的发票；改判被上诉人返还上诉人已支付的税金532052.14元；改判被上诉人返还上诉人建安劳保费360035.77元及资金占用费；2、改判本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、某乙公司应向某甲公司支付总包协调费720937.86元有事实和法律依据，符合《建设工程专业施工分包合同》。案涉**楼项目智能化工程某乙公司完成建设应得工程款经司法程序认定为14418757.25元（未含养老保险费360035.77元），按5％计算，应为720937.86元（14418757.25元×5％）。在（2021）桂1302民初7110号一案中，某乙公司、某甲公司均明确支付911万的工程款至某乙公司，根据谁主张谁举证原则以及前案某乙公司、某甲公司双方自认支付911万工程款，本案中，某甲公司请求的总包协调费720937.86元计算结果正确，符合合同约定应予支持。某乙公司认为总包协调费已经向某甲公司350000元，没有证据表明。故一审法院认定某乙公司支付总包协调费388939.65元事实不清。二、某乙公司应向某甲公司交付票面金额2372962.31元的发票有事实和法律依据。在本案起诉前，某甲公司向某乙公司支付911万工程款，某乙公司开具对应的911万工程款发票。票面金额为9160000元。起诉后，某乙公司开具2885794.94元工程款发票，共计开具发票12045794.94元，尚有2372962.31元发票未开具。本案中，某乙公司认为5％总包协调费不应开具发票，没有依据。首先，5％总包协调费是某乙公司的合同义务，是其获得案涉工程款所应负担，且某甲公司支付给某乙公司工程款中是计入该5％总包协调费。其次，某乙公司认可支付的911万元扣除了部分5％总包协调费，亦可证实某乙公司履行《建设工程专业施工分包合同》应向某甲公司开具5％总包协调费发票。最后，若某乙公司不开具5％总包协调费发票，将造成合同双方权利义务失衡，不合理。一方面，某乙公司将其履行《建设工程专业施工分包合同》所产生的案涉**楼项目智能化工程的工程款全部主张并获得支持，获得工程款的条件包含开票义务、扣减总包协调费等等；另一方面，以案涉**楼项目智能化工程的工程总造价为基础，扣减支付工程款的数额，计算剩余尚需开具的发票，但又将其中总包协调费予以扣除，明显不合理，支付工程款与开具发票是不相对应。故，一审法院认定某乙公司应开具票面金额1994058.43元的发票事实不清。三、某乙公司应向某甲公司返已支付的税金532052.14元有事实和法律依据，符合《建设工程专业施工分包合同》。根据《建设工程专业施工分包合同》第7.6约定:“乙方应向甲方交纳5%的总包协调费。本分包工程税金由乙方自行缴纳,乙方每次收款前按本次应收款额向其所属税务部门申报纳税。”第8.1：付款方式跟随甲方同业主签订的主合同及补充协议，业主付款到甲方账户后，甲方按付款比例扣除税金及相关费用后,五个工作日内支付给乙方（主合同及补充协议的复印件双方加盖公章做为本合同的附件）。根据主合同《建设移交（ＢＴ）合同》第15条回购、支付与担保15.1约定:“……乙方必须同时提供等额的建筑业发票给甲方…”某乙公司除了承担《建设工程专业工分合同》智能化工程的税金，还应承担《建设移交（ＢＴ）合同》项下智能化工程的税金。首先,《建设工程专业施工分包合同》的交易背景是建设单位指定分包单位，由一审第三人指定某乙公司承建案涉智能化工程,要求某甲公司进行分包，后某甲公司与某乙公司签订分包合同时,约定主合同及补充协议做为合同的附件，案涉智能化工程的工程款以及相应费用包含税金由某乙公司承担。其次,某甲公司已经提交证据地方税（费）纳税综合，申报表（3份）、支付凭证、完税证等证据证实,《建设移交（ＢＴ）合同》项下的来宾市城南新区某某总部写字楼某甲公司已经就209180000元依法进行纳税的事实,包含有《建设工程专业施工分包合同》项下的工程款。因此某甲公司已经支付了相应税金532052.14元,某乙公司应返还。四、某乙公司返还裕达公引建安劳保费（养老保险费）360035.77元,有事实和法律依据。根据《建设移交（ＢＴ）合同》第4条乙方的一般权利和义务第4.1约定:“筹措本项目所需的建设资金，保证及时满足工程建设的资金，需求,及时支付工程进度款,支付开工办证所需全部费用和支付各项保证金及购买保险,督促承包人支付民工工资,负责及时处理有关纠-纷并承担责任。”来宾市城南新区某某总部写字楼项目报建手续以及—其他前期工作由某甲公司实施完成,项目的建安劳保费（含养老保险费）是由某甲公司缴存至政府监管部门,待满足退回条件后,按实际情况支付给某甲公司。目前，项目建安劳保费也并未实际退还某甲公司。结合《建设移交（ＢＴ）合同》第13.2条约定回购款的构成为工程总费用包括ｌ00%的建安费。案涉项目的建安劳保费（含养老保险费）属于某甲公司享有，上述合同约定对某乙公司约定具有法律约束力，某乙公司主张建安劳保费（养老保险费）360035.77不符合同约定。综上所述，一审法院判决认定事实有误、适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 某乙公司辩称，一、对总包协调费720937.86元无异议，但是对另案中某乙公司认可收到911万工程款的问题，因当时的焦点是某丙公司应支付多少工程款给某乙公司，对某乙公司与某甲公司的协调费是未进行审查的，某乙公司认可收到911万，实际上只收到上诉人支付的876万（有转账记录）；二、虽然上诉人被法院划扣金额为5813510.02元，但是被上诉人只收到2885794.94元，并已足额开具相应面额的发票。至于总包协调费对应的发票，应由上诉人自行开具；三、上诉人要求返还税金没有事实依据，实际上上诉人没有代某乙公司支付任何税金，根据合同约定案涉工程税金由某乙公司缴纳，某乙公司提供的完税凭证等证据可以证明所有开票的税金均是某乙公司自行缴纳；四、上诉人主张建安劳保费系重复起诉，没有合同依据，也没有法律依据。该费用在（2023）桂13民终343号民事判决书中已经确认归某乙公司所有，生效判决书具有法律效力。综上，上诉人上诉没有事实与法律依据，依法应予以驳回。 原审第三人某丙公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 某甲公司向一审法院起诉请求：1、请求判令某乙公司向某甲公司支付总包协调费720937.86元（14418757.25元×5%）及资金占用费（资金占用费以720937.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2023年6月14日起至付清欠款之日止）；2、请求判令某乙公司于判决生效之日起十日内向某甲公司开具并交付票面金额为5258757.25元（14418757.25元-9160000元=5258757.25元）的发票（未含养老保险费360035.77元）；3、请求判令某乙公司支付某甲公司发票损失1314689.31元（5258757.25元×25%）及支付资金占用费（发票损失以1314689.31元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2023年6月14日起至付清之日止）；4、请求判令某乙公司返还某甲公司已支付的税金532052.14元（14418757.25元×3.69%）及资金占用费（资金占用费以532052.14元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2023年6月14日起至付清之日止）；5、请求判令某乙公司返还某甲公司建安劳保费（养老保险费）360035.77元及资金占用费（资金占用费以360035.77元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2023年6月14日起至付清之日止）；以上1、3、4、5项暂计总额为2927715.08元；6、本案案件受理费、保全费由某乙公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月27日，某丙公司（甲方）与某甲公司（乙方）签订《来宾市城南新区某某总部写字楼项目工程建设移交（ＢＴ）合同》，主要约定：甲方接受授权采用ＢＴ（建设一移交）方式选择乙方作为项目工程的投资建设主体，项目建设内容包括写字楼主体工程、写字楼装修工程（含电梯、空调等的采购及安装）以及写字楼工程总平图范围内道路、绿化、广场等公用附属工程三部分。合同价款暂定1.5亿元，最终价款以兴宾区审计局审计结果为准。结算（预算）与审计：本项目由来宾市兴宾区审计局对结算（预算）进行审核，审核结果经甲方、乙方和来宾市兴宾区审计局三方共同确认后作为回购支付的计算依据。回购款支付：……；第三笔回购款按回购价（经区审计局审核后）的20%支付；第四笔回购款竣工验收合格满两年后按回购价（经区审计局审核后）的30%支付，即支付至总回购价的100%。合同还就其他事项及违约责任进行了约定。2012年5月24日、6月21日，某丙公司与某甲公司就上述项目签订补充协议一、二，对项目工期、融资方式、款项支付等问题进行了变更、约定。其中，对于项目工程款（进度款）支付问题双方约定为：……已完工部分甲方在审计完成后5个工作日内，按审计结果计量支付双方已确认完工项目97%的工程款；未完工部分，甲方在下个月5日前计量支付该部分工程款的80%；办理完结算审计向乙方支付至结算总价款的97%，余3%作为保修金。 2012年9月8日，某丙公司（甲方）、某甲公司（乙方）、某乙公司（丙方）签订《协议书》（三方），主要约定：一、关于本项目的智能化专项工程分包问题：为加快项目建设，经甲方同意，乙方将来宾市城南新区某某总部写字楼智能化专项系统工程全部分包给丙方，丙方自筹资金、自负盈亏。二、智能化专项工程工期及款项支付问题：跟随主合同，甲方付款后，乙方扣除相关费用后支付给丙方。2012年9月30日，某乙公司（分包单位、乙方）与某甲公司（发、总包单位，甲方）签订《建设工程专业施工分包合同》，主要约定：根据来宾市城南新区某某总部写字楼项目工程需要，甲方将工程的智能化系统分项工程分包给乙方，承包内容为来宾市城南新区某某总部写字楼全部智能系统工程，包含综合布线系统、计算机网络系统、有线电视系统、等电位配电系统、视频会议及音响系统、ＬＥＤ显示系统、视频监控系统、门禁及巡更系统、入侵报警系统、停车场管理系统、公共广播系统、机房工程，及其以上系统的设备供应、安装、调试等全部工作内容。工程造价及承包方式：采用包工包料和经相关部门审计价格的方式承包，合同价款报价按照甲方提供的经来宾市审计部门初步审定的工程造价为本合同价款，并作为附件，最终结算以来宾市相关部门审定的最终结算价格为准。乙方应向甲方交纳5%的总包协调费，本分包工程税金由乙方自行交纳，乙方每次收款前按本次应收款额向其所属税务部门申报纳税。付款方式：跟随甲方同业主签订的主合同及补充协议，业主付款到账后，甲方按付款比例扣除税金及相关费用后，五个工作日内支付给乙方。留智能化专项工程总价3%工程款作为保修金，质保期随主合同，保修金在工程竣工验收合格之日起满一年后，由承包人提出申请，经建设单位复检无质量问题后10个工作日内，由建设单位将工程质量保修金退回给承包人，不计息。工程结算办法按甲方与业主签订合同的有关条款和现行的有关定额及规定执行，预、结算造价以甲方与业主认定的有资质的中介机构最后审定数为准。合同还就违约责任及其他事项进行了约定。签订协议后，某乙公司组织对智能化专项系统工程进行了施工。 2012年11月28日，来宾市城南新区某某总部写字楼工程交付使用，后于2013年6月26日通过五方竣工验收。 另查明，某乙公司在2021年向法院起诉要求某甲公司支付工程款【案号为（2021）桂1302民初7110号】的案件中，申请对工程造价进行司法鉴定，后法院依法启动司法鉴定，法院于2022年12月10日作出的（2021）桂1302民初7110号民事判决已发生法律效力，该判决确认以14778793.02元（14418757.25元＋360035.77元）作为某乙公司实施来宾市城南新区某某总部写字楼项目一智能化系统工程的最终结算价款。（2021）桂1302民初7110号民事判决生效后，某乙公司依据该判决向法院申请执行，法院立案受理【案号为（2023）桂1302执3135号】，并依法划拨某甲公司名下银行存款5869978.02元，该笔执行款已向某乙公司支付2885794.94元；另外，本案某甲公司向法院申请保全，请求停止向某乙公司支付执行款2927715.08元，法院依法采取保全措施。 某乙公司在（2021）桂1302民初7110号案件中，主张已收到某甲公司支付的案涉工程款为9110000元；而本案中则称9110000元款项中实际收到8760000元，另外350000元系某乙公司认可为某甲公司扣除的总包协调费，某乙公司已实际收到工程款11645794.94元［8760000元＋2885794.94元（执行款）］。 再查明，某甲公司于2013年1月5日向某乙公司转账支付4380000元，2013年9月18日向某乙公司转账支付4380000元，某乙公司于2013年12月6日开具发票，发票金额为9160000元，并交纳了税费356324元，税务机关开具了完税证明；法院向某乙公司转账支付（2023）桂1302执3135号执行案款2885794.94元后，某乙公司于2023年9月14日开具发票金额合计2885794.94元的发票，并交纳了税费94138.56元，税务机关开具了完税证明。某甲公司提交的证据显示其就来宾市城南新区某某总部写字楼项目工程开具了金额合计209180000元的发票，并交纳了相关的税费，某乙公司陈述相关的税费有部分系以某甲公司的下游施工方已交纳税额抵扣。 一审法院认为，某丙公司与某甲公司就案涉项目所属工程签订的《来宾市城南新区某某总部写字楼项目工程建设移交（ＢＴ）合同》及相关补充协议，以及某丙公司、某甲公司、某乙公司三方签订的《协议书》（三方），某甲公司与某乙公司签订的《建设工程专业施工分包合同》均系有关合同签订方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。案涉项目系某甲公司分包给某乙公司，由某乙公司实际进行施工完成，且在（2021）桂1302民初7110号案件中，已确认某乙公司的案涉项目工程款为14778793.02元（14418757.25元＋360035.77元），依照某甲公司、某乙公司合同的约定，某乙公司应向某甲公司交纳5%的总包协调费共计738939.65元（14778793.02元×5%）。对于某乙公司在（2021）桂1302民初7110号案件中主张某甲公司已支付9110000元工程款，本案中则称该9110000元款项中实际只收到8760000元，另外350000元系其认可某甲公司扣掉总包协调费的问题，审理中某甲公司回应称以银行回单为准，但某甲公司未能举证证明实际将该9110000元款项支付给某乙公司，结合本案的证据及当事人的陈述，法院认定前述9110000元款项中，包含350000元的总包协调费，故某乙公司仍应向某甲公司支付的总包协调费为388939.65元（738939.65元-350000元）。 关于某甲公司诉请某乙公司开具金额为5258757.25元发票的问题。某乙公司抗辩5%的总包协调费对应的税款不应由其交纳，法院认为，总包协调费738939.65元依约由某甲公司享受，相应的税费应由某甲公司交纳，某乙公司的该抗辩意见，法院依法采信，亦即某乙公司对案涉分包项目所涉工程款开具发票金额不包含该738939.65元。本案中，某乙公司举证证明其已开具的发票金额累计为12045794.94元（9160000元＋2885794.94元）。综合前述，法院确认某乙公司仍需向某甲公司开具金额为1994058.43元（14778793.02元-12045794.94元-738939.65元）相应的增值税发票。某乙公司还抗辩剩余的款项未实际付到其账户，待付款后再开具发票，但根据合同约定，某乙公司应每次收款前向税务部门申报纳税，且依某乙公司申请，法院已划拨了某甲公司相应的执行款，某乙公司应依约开具发票，对某乙公司的该抗辩意见，法院不予采信。 关于某甲公司诉请的发票损失1314689.31元的问题。庭审中，某甲公司称如某乙公司不开具其主张的金额5258757.25元发票，某甲公司则按5258757.25元为基数向税务机关交纳该费用的25%作为企业所得税，并主张某乙公司负担；某甲公司确认目前该项损失尚未实际发生。如前所述，某乙公司仍需开具发票的金额为1994058.43元，且某甲公司亦自认主张的损失未实际发生，故某甲公司的该项主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 关于某甲公司诉请某乙公司返还某甲公司已支付的税金532052.14元的问题。某甲公司、某乙公司签订的《建设工程专业施工分包合同》第7.6条约定“乙方应向甲方交纳5%的总包协调费，本分包工程税金由乙方自行交纳，乙方每次收款前按本次应收款额向其所属税务部门申报纳税。”，由此可知，双方约定某乙公司所得款项由某乙公司向税务部门申报纳税，某乙公司举证证明其已对案涉工程款中的12045794.94元进行了开票并纳税，而法院在前述认定的某乙公司仍需开具发票金额1994058.43元对应的税费，依双方的约定亦应由某乙公司向税务部门申报纳税。综合前述，某乙公司对其获得的案涉工程款进行纳税，于法有据，亦符合双方的合同约定。某甲公司诉请某乙公司返还其已付的税金，认为其在就案涉工程向第三人某丙公司请款时，所开具的发票金额包含某乙公司的分包工程款在内，开具发票所纳税款包含分包工程款所应纳税款在内，并基于此主张某乙公司返还；但某乙公司已依法向税务机关交纳的税费，符合双方对分包工程款税费交纳负担、履行的约定，且某甲公司开票所纳税额亦有用其下手施工方等已纳税额抵扣的情形，某甲公司亦未能举证证明是否用某乙公司已交纳的税款抵扣；退一步而言，如某甲公司已向税务机关交纳的税费中有与某乙公司交纳的税费存在重复交纳情形，某甲公司可依法另行处理，但主张由某乙公司返还，于法无据，亦不符合双方的约定，故法院不予支持。 关于某甲公司诉请某乙公司返还建安劳保费360035.77元的问题。案涉分包工程的建安劳保费360035.77元，已在（2021）桂1302民初7110号案件中作出处理，对于该款项本案不再处理。 关于资金占用费的问题。对于总包协调费资金占用费，某乙公司通过提起（2021）桂1302民初7110号案件诉请某甲公司支付案涉工程款，后通过申请执行获得相关工程款，在执行款未实际完全付至某乙公司前，某甲公司提起本案诉讼并申请停止向某乙公司支付剩余执行案款的保全申请，该止付的执行案款超过某乙公司应支付给某甲公司的总包协调费388939.65元，某乙公司客观上未占用某甲公司的总包协调费，故某甲公司的该诉请，法院依法不予支持。对于发票损失、税金、建安劳保费的资金占用费，如前所述，某甲公司诉请的发票损失、税金、建安劳保费法院不予支持，同理相应款项资金占用费，法院亦不予支持。 一审法院判决：一、被告广西某某电子科技有限公司于本判决生效后十日内向原告广西某某工程有限公司支付总包协调费388939.65元；二、被告广西某某电子科技有限公司于本判决生效后十日内向原告广西某某工程有限公司开具金额为1994058.43元相应的增值税发票；三、驳回原告广西某某工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30222元，保全费5000元，共计35222元（原告已预交），由原告广西某某工程有限公司负担30542.85元（已交），被告广西某某电子科技有限公司负担4679.15元（于本判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是1.被上诉人应当向上诉人支付总包协调费是多少？2.被上诉人应当向上诉人开具多少金额的发票。3.上诉人要求被上诉人返还税金532052.14元及建安劳保费360035.77元是否有事实和法律依据。对于焦点1，某乙公司与某甲公司签订的《建设工程专业施工分包合同》第7.6条规定，某乙公司应当向某甲公司支付案涉工程款5%的总包协调费。而案涉工程造价经鉴定为14778793.65元，所以某乙公司应当支付某甲公司总包协调费为738939.65元而非上诉人诉请的720937.86元。双方的实际争议为一审法院扣减350000元金额的款项问题。关于这350000元，某乙公司称在计算某甲公司应支付给某乙公司的工程款总额中已经将350000元扣除；某甲公司称某乙公司在（2021）桂1302民初7110号案中主张已经收到9110000元工程款，本案中又只承认收到8760000元，某甲公司没有扣除350000元。根据某乙公司一审提交案涉项目的转账收款相关证据，初步证明某甲公司仅向某乙公司支付8760000元，某甲公司未能举证证明已向某乙公司支付9110000元，应承担举证不能的不利后果。故一审法院根据某甲公司的支付情况认定扣除350000元有事实依据，并无不当，某甲公司该上诉请求不能得到支持。 对于焦点2，某乙公司与某甲公司签订的《建设工程专业施工分包合同》第8.1条规定：某甲公司收到业主的付款后，扣除税金及相关费用后，支付给某乙公司。第11.4条规定：某乙公司需提供足额工程款发票给某甲公司。按照合同约定，某甲公司支付某乙公司工程款前先扣除5%的总包协调费，所以某甲公司应付给某乙公司的工程款不包含提前扣掉的协调费。故某乙公司应当开具的工程款发票为扣掉协调费后的金额。一审法院根据某乙公司开票的具体情况，判令某乙公司向某甲公司交付1994058.43元金额的发票符合双方约定，有事实依据。某甲公司上诉请求某乙公司交付2372962.31元金额的发票没有事实依据，本院不予支持。 对于焦点3，关于上诉人要求被上诉人返还税金532052.14元的问题。双方签订的《建设工程专业施工分包合同》第7.6条约定“乙方应向甲方交纳5%的总包协调费，本分包工程税金由乙方自行交纳，乙方每次收款前按本次应收款额向其所属税务部门申报纳税”。由此可知，双方约定某乙公司所得款项由某乙公司向税务部门申报纳税，某乙公司举证证明其已对案涉工程款中的12045794.94元进行了开票并纳税，依双方的约定亦应由某乙公司向税务部门申报纳税。上诉人亦未能举证证明其存在重复缴税的情形；退一步而言，如上诉人已向税务机关交纳的税费中有与被上诉人某乙公司交纳的税费存在重复交纳情形，上诉人可依法另行处理，但现主张由被上诉人某乙公司返还，于法无据，亦不符合双方的约定，故本院不予支持。 关于上诉人诉请被上诉人返还建安劳保费360035.77元的问题。案涉分包工程的建安劳保费360035.77元，已在（2021）桂1302民初7110号案件中作出处理，对于该款项本案不再处理。 综上所述，上诉人广西某某工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15817.00元，由广西某某工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月四日 法官助理*** 书记员***