安徽谦谨建设有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖11民终3071号

上诉人（原审被告）：安徽谦谨建设有限公司，住所地安徽省凤阳县凤凰路388号翡翠花都商业15号楼308室,统一社会信用代码91341126784904330G。

法定代表人：年吕金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢登林，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月6日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。

原审被告：安徽盐业投资有限公司，住所地安徽省定远县城东新区定东村村民委员会，统一社会信用代码91341125566398927D。

法定代表人：尹旭升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张德勤，上海汇业（合肥）律师事务所律师。

原审被告：滁州市嘉冠建设工程有限公司，住所地安徽省定远县定城镇长征路与东城路交叉口华邦汇富广场北一号楼六楼，统一社会信用代码91341125562164859Y。

法定代表人：凡小英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。

原审被告：李传华，男，1968年11月12日出生，汉族，住安徽省定远县。

上诉人安徽谦谨建设有限公司（以下简称谦谨公司）因与被上诉人***、原审被告安徽盐业投资有限公司（以下简称安盐公司）、滁州市嘉冠建设工程有限公司（以下简称嘉冠公司）、李传华建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

谦谨公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判谦谨公司不直接承担责任。事实和理由：一、谦谨公司与***没有直接的法律关系。谦谨公司与安盐公司签订了《建设工程施工合同》，由于谦谨公司与嘉冠公司是合作关系，该工程就由嘉冠公司实际承建，与嘉冠公司的时任法定代表人李传华达成口头协议，约定按工程造价的2%给付管理费，涉案工程所有税收由嘉冠公司承担。后因李传华要求，谦谨公司所收到的涉案工程款转给李传华个人账户。谦谨公司共收到安盐公司给付工程款5277.8万元，为该项目支付工程款50343829元，加之在去年春节前后安盐公司代为支付的部分工资130万元，谦谨公司共支付了涉案工程款51643829元，扣除谦谨公司应扣除的管理费、垫付的税金，谦谨公司已履行了及时给付工程款的义务。谦谨公司与嘉冠公司之间的合作，依据谦谨公司与嘉冠公司的时任法定代表人李传华的约定，从双方的权利、义务关系上确认，谦谨公司实质上是把该项目发包给嘉冠公司承建并施工，两者之间应系承包的法律关系。***在一审时也陈述其与时任嘉冠公司的法定代表人李传华系同学关系，两者之间口头商定施工的具体事宜，且该公司的另一股东严怀玉安排去做的，故李传华、严怀玉的行为应代表嘉冠公司的职务行为。退一步说，即使该项目实际施工不是嘉冠公司承建，系李传华个人的行为。一审法院回避了谦谨公司不是把涉案项目直接发包给***，且已全额给付了工程款的事实，再判决直接支付给***工程款8208318.7元没有法律依据。由于谦谨公司已按约定支付了实际施工人应得工程款，一审法院仍判谦谨公司直接给付工程款的结果是不符合本案事实，且也没有法律依据。二、一审判决谦谨公司承担***主张的利息也不符合案件事实，且没有法律依据。***是以个人名义向谦谨公司等一审被告主张权利的，依据现行法律规定，***与发包人之间订立的施工合同是无效的，且其也没有提交充分的证据证明把工程发包给其之人承诺的工程款的给付时间，一审法院按竣工验收时间确定为工程款的给付时间显然不符合本案事实，且也没有法律依据。谦谨公司与安盐公司订立的施工合同中付款时间也没有约定，即竣工验收合格后付至审定价的85%，余款待工程竣工结算审核完毕，扣留5%保修金，保修期满后三个月内无息付清。定远县审计局在2016年2月1日才对涉案工程的审核意见进行确认。一审法院判决谦谨公司从2014年10月20日支付利息显然又是错误的。三、谦谨公司与安盐公司是否需要再结算的问题。***主张的安盐公司在欠付工程款范围内承担责任。谦谨公司向法院提交也实际收到工程款的数量，而涉案工程的最终审核意见对工程款数额进行了确认，没有给付的部分就是安盐公司所欠付的工程款。谦谨公司提交的证据足以证明安盐公司仍欠工程款没有给付，不知一审法院还需要什么结算手续才能对事实进行确认。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审在查明事实后，依法支持谦谨公司的上诉请求。

***辩称，***是涉案工程实际施工人，***所施工的工程价款经过项目业主单位审核确认，在计算已经收到的工程款情况下，一审判决认定的欠款情况是真实的。关于民事责任承担，因为***经济十分困难没有提出上诉，但客观事实是从嘉冠公司承接的工程。

嘉冠公司述称，1.谦谨公司与嘉冠公司之间不存在实质上的分包关系或合作关系。2.在案涉项目中嘉冠公司与谦谨公司、***无任何工程上的分包或者发包关系，这点从李传华一审提供的其他楼栋的施工分包合同可印证。3.关于谦谨公司的其他上诉请求依法判决。

李传华述称，希望法院根据项目的实际情况及李传华和其他楼号负责人签订的合同中约定的内容进行判决。

安盐公司述称，谦谨公司或者***均未举证证明安盐公司欠付相应工程款。同时，安盐公司实际付款情况也远远超出***诉称的实际施工楼栋的工程总造价。安盐公司对整个项目整体付款，并不区分支付哪个楼栋的工程款项。故安盐公司不应当在欠付工程款范围内承担法律责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令谦谨公司、嘉冠公司共同向***支付拖欠的工程款11047613.24元及利息3448671元(以中国人民银行同期贷款利率6%为准,利息自2014年10月20日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算,暂计算至2020年1月2日),合计金额为14496284.24元；2.判令安盐公司在未给付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼所产生的一切费用均由谦谨公司、嘉冠公司、安盐公司承担。

一审法院认定事实：2010年9月30日，定远县人民政府（甲方）与安徽盐业房地产开发有限公司（乙方）签订《定远县城东新区投资建设协议》。双方对“三项工程”（曲阳生态公园、体育中心、城东新区安置楼）的投资建设事宜达成协议。

随后，定远县城市建设投资有限公司（作为委托人）与安徽盐业投资有限公司（作为代建人）签订《定远县城东新区安置楼及附属工程代建协议》。委托人委托代建人对城东新区安置楼及附属工程进行建设及施工管理。

2012年5月，安盐公司（作为发包方，甲方）与谦谨公司（作为承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》。主要约定：工程名称：定远县城东新区安置楼一期工程二标段，工程内容：定远县城东新区安置楼一期工程用地面积61218.6M2，总建筑面积95698.66M2，拟建安置楼共29栋，其中1#、8#、17#、21#、29#为11层，2#～7#、9#～20#、22#～28#为6层。本工程共划分二个标段：二标段15#～29#，建筑面积约45693.66m2，总投资概算约4800万元。工程内容为甲方提供的设计施工图纸、技术资料清单等范围内的所有内容。暂估合同总价人民币4800万，本暂定合同总价不作为工程付款依据，仅作为签订合同和交纳各项费用的依据；最终工程总造价＝依据合同及招标文件工程造价计价依据和规则计算并经政府认可的竣工结算价×（1－9.06%）。总工期：300个日历天。工程结算和价款支付：按工程进度每月拨付经甲方审定后的上月完成工程价款的80%；竣工验收合格后付到经审定后已完合格工程总价的85%，余款待工程竣工结算审核完毕，扣留5%保修金。保修期满后，经甲方确认无质量问题后在三个月内无息付清。合同还对其他内容进行了约定。

合同签订后，谦谨公司与李传华（嘉冠公司当时的法定代表人）进行合作，由李传华负责该项目运转。李传华又将案涉19#、20#、21#楼交由***实际施工。19#、20#、21#楼于2014年1月20日竣工验收。2016年1月28日，《基建工程结（决）算审核验证定案表》载明，定远县城东新区安置房一期工程（二标）定案金额为60333984.73元，其中19#、20#、21#楼的工程价款为18747613.24元。

在谦谨公司与李传华合作期间，安盐公司将工程款转打入谦谨公司账户，谦谨公司再将涉案工程款转入李传华个人账户，李传华又从其个人账户转账给***共770万元。现因下欠工程款未付，***提起诉讼。

一审法院另查明，2019年4月2日，谦谨公司转给***的班组人员蔡庆伟158100元，***予以认可。另***的班组人员夏空军、许成刚、陈忠军、屈克松、周光超、陈忠兵从定远县劳动监察大队共计领取了556240元，***予以认可，并同意从工程款中抵扣。

一审法院认为，安盐公司作为案涉工程的发包人，是当然适格的诉讼主体。虽然***主张其从嘉冠公司转包案涉工程，但嘉冠公司否认，***也无任何证据能够证明其从嘉冠公司转包案涉工程。而谦谨公司虽然辩称其与嘉冠公司是合作关系，但否认将案涉工程转包给嘉冠公司或原嘉冠公司法定代表人李传华，也否认双方是挂靠关系，所以即使如谦谨公司所述，则嘉冠公司或原嘉冠公司法定代表人李传华也是代谦谨公司行使职权，是代理行为，所产生的后果也应由被代理人谦谨公司承担，故嘉冠公司不是本案适格的被告。

谦谨公司作为总承包人，将案涉工程款转入李传华个人账户，李传华又将770万元案涉工程款转给***，且从李传华的陈述及本案证人证言，均能证明***是案涉19#、20#、21#楼的实际施工人。虽然谦谨公司否认***是案涉工程的实际施工人，但其未能提供相反证据予以推翻，故确认***是案涉工程的实际施工人。

***作为案涉19#、20#、21#楼的实际施工人，其已完成案涉工程的施工任务，且工程已经验收合格，谦谨公司作为总承包人对实际施工人负有支付相应工程款的义务。案涉工程经结算审核，案涉工程的审核价款为18747613.24元，该审核价款应扣除大合同中9.06%的工程降点，为17049079.48元【18747613.24元×（1－9.06%）】，扣除谦谨公司经李传华支付给***的7700000元、***庭审中承认的蔡庆伟领取的158100元和质证时认可的夏空军等人领取的556240元，下欠8634739.48元，应由承包人谦谨公司支付。关于涉案工程的税金，根据谦谨公司的举证和陈述，开票金额59818300元，交纳税金1496155元，那么***的案涉工程减去工程扣点是17049079.48元，则应当交纳的税金为426425.78元（1496155元÷59818300元×17049079.48元），该款项也应从总工程款中扣除。则谦谨公司还应支付***工程款8208318.70元（8634739.48元－426425.78元）。关于谦谨公司辩称的扣除2%管理费和李传华辩称的应扣除相应规费等，无合同依据，***不认可，谦谨公司也无其他证据证明，不予采纳。

关于***要求安盐公司也应承担付款义务的主张，因其与安盐公司之间无合同关系，且***也未举证证明安盐公司尚欠案涉工程款的具体数额；安盐公司与谦谨公司尚未最终结算，也无法确定安盐公司下欠工程款的数额。故对此主张，不予支持。

对原告***主张的工程款利息，由于***与谦谨公司之间无书面转包合同，无法查明工程款的给付时间，纵观本案案情，案涉工程于2014年1月20日竣工验收，此时间节点可视为应付工程款的时间。现***主张以中国人民银行同期贷款利率6%为准,利息自2014年10月20日至实际给付之日止，合理部分，予以支持，即以8208318.70元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年10月20日算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行业同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算至款清之日止。

关于李传华主张的以***借款本息抵扣工程款，因其与***之间的民间借贷法律关系系另一民事法律关系，本案不予处理。

案经定远县人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽谦谨建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***下欠工程款8208318.70元及利息（以8208318.70元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年10月20日算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行业同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费108778元，由***负担27957元，安徽谦谨建设有限公司负担80821元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谦谨公司为支付其上诉请求提供记账凭证、工程款领条及银行转账凭证等证据，证明：谦谨公司通过转账支付***工程款1321万元，不是一审判决认定的770万元。***质证认为：对有银行转账凭证的1321万元付款认可，其他不认可。李传华质证认为：无异议，同意转账抵扣工程款。嘉冠公司质证认为：与嘉冠公司无关。安盐公司质证认为：与安盐公司无关联性，真实性有法院核实。本院认证认为：由于谦谨公司提供的该组证据可相互印证其公司已向***支付涉案工程款1321万元，***亦予认可，故对谦谨公司提供的该组证据的证明目的本院予以认定。

二审查明，谦谨公司以第三方银行转账方式支付***涉案工程价款1321万元。代建单位安盐公司在《基建工程结（决）算审核验证定案表》中签署意见的时间为2016年1月28日。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然谦谨公司上诉认为其与***之间无直接的承包法律关系，但其未能提供确凿充分的证据证实其与嘉冠公司在承包涉案工程过程中系合作关系、嘉冠公司将涉案工程分包给***实际施工，且嘉冠公司亦不认可，故谦谨公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。由于谦谨公司将其承包的定远县城东新区安置楼一期工程二标段中的19#、20#、21#楼分包给无施工资质的自然人***实际施工，双方之间形成了建设工程分包合同关系。由于谦谨公司将涉案工程分包给无施工资质的自然人***施工，双方之间成立的分包合同因违反法律强制性规定而无效。虽然谦谨公司与***之间的建设工程分包合同为无效合同，但***已按合同约定完成了施工义务，故谦谨公司依法应支付相应的工程价款。

***提供的证据可证实其施工的涉案工程总价款为18747613.24元。一审判决按大合同扣除9.06%工程降点及扣除应纳税金426425.78元各方当事人均未提出异议，故谦谨公司应付***工程款为16622653.7元（18747613.24元-18747613.24元×9.06%-426425.78元）。由于***及谦谨公司对一审判决将蔡庆伟领取的158100元及夏空军等人领取的556240元从***应得工程款中扣减均未提出异议，故***应得工程款扣减该两项款额后为15908313.7元(16622653.7元-158100元-556240元)。因二审中谦谨公司提供证据证实其通过银行转账支付***涉案工程款为1321万元，该款应予扣减。故谦谨公司仍欠***工程款为2698313.7元（15908313.7元-13210000元）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于***与谦谨公司未对逾期付款利息损失进行约定，且双方均未提供确凿充分的证据证实工程交付的准确日期及提供竣工结算文件的准确日期，故一审以竣工验收日期作为计算逾期付款利息于法无据。但***提供的《基建工程结（决）算审核验证定案表》中代建单位签署意见的时间可视为双方对工程价款的结算时间，以此时间作为计算逾期付款利息的计付起始时间更为公平、合理，故谦谨公司逾期付款计付利息的起始时间应为2016年1月28日。由于各方对一审判决认定的计算利息的利率标准均未提出异议，故本院对一审判决认定的计算利息的利率标准予以确认。谦谨公司上诉认为不应支付利息的请求无事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决驳回***要求安盐公司在欠付工程范围内承担责任的请求后，作为权利行使人的***并未提出异议，故本院在本案中不再对安盐公司是否欠付承包人工程款进行审查确认。谦谨公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上所述，谦谨公司的上诉请求部分成立，对谦谨公司的上诉请求成立部分，应予支持；对谦谨公司上诉请求不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初49号民事判决第一、二项；

二、安徽谦谨建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***下欠工程款2698313.70元及利息（以2698313.70元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年1月28日算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行业同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算至款清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费69258元，由安徽谦谨建设有限公司负担50000元，***负担19258元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇二〇年十一月四日

书记员　　王倩倩

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。