新疆昆仑工程建设有限责任公司、新疆国统管道股份有限公司联营合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院 民事判决书 （2023）新0109民初1180号 原告：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区五星北路259号5-6楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：新疆国统管道股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区林泉西路765号。 法定代表人：***，该公司董事长。 第三人：新疆天合鄯石建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县新城西路5068号。 法定代表人：***，该公司董事长。 共同委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑工程公司）与被告新疆国统管道股份有限公司（以下简称国统管道公司）、第三人新疆天合鄯石建设工程有限公司（以下简称天合鄯石公司）联营合同纠纷一案，本院于2023年3月2日立案后，依法适用普通程序，于2023年4月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***，被告国统管道公司、第三人天合鄯石公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，1、判令被告向原告支付未按期付款的违约金52,546,625.07元；2、判令被告向原告支付未按期退还保证金的违约金7,138,800元；3、判令被告向原告支付未按期归还拆借款的违约金1,840,267.12元；4、判令被告承担给原告造成损失30,693,234元；5、判令被告向原告承担保全保险费、保全措施费、诉讼费、鉴定费、律师代理费、邮寄送达费等暂计3,000,000元；合计金额95,218,926.19元。 事实与理由：2016年7月，原告与被告签订《投标联合体协议》，约定双方组建联合体，共同实施鄯善石材工业园区道路PPP项目。协议签订后，以被告为牵头方的联合体成功中标。2016年12月28日，园区管委会与原、被告签订《项目PPP合同》。2017年1月5日，原、被告签订《联合体协议》，该协议明确联合体成员的具体权利、义务及责任。2017年3月7日，被告与新疆石都矿业有限公司（政府资本方）共同设立第三人新疆天合鄯石建设工程有限公司（PPP项目公司），其中政府资本方持股1％，以被告为代表的社会资本方持股99％。2017年3月20日，原告与第三人签订了《建设工程施工合同》。原、被告之间签订的系列协议及原、被告与政府方签订的《项目PPP合同》约定，原告履行约定的施工义务；被告履行投资、融资义务。被告应于正式开工后20天内向原告支付工程预付款55,224,367.00元，但被告始终没有支付预付款。原告为避免承担《项目PPP合同》的违约赔偿，自筹资金施工。由于被告没有履行《项目PPP合同》《联合体协议》约定的投资、融资义务，致使项目公司长期无法按照约定足额支付进度款，造成原告无法持续、稳定地施工，项目被迫多次停工待款。为了保证PPP项目在约定工期内竣工，避免违约赔偿，原告不得已继续筹集资金追赶工期，同时支付了项目停工期间产生的巨额的机械、设备租赁费用和工人工资等费用。另，2017年11月7日，原告与被告、第三人签订《补充协议》，该协议约定原告向被告提供合同价款的10％作为履约保证金人民币55,000,000元。协议约定保证金退还方式、期限，但被告没有按照约定金额和期限退还。2017年12月28日，经被告要求，原告向被告指定主体拆借工程款11,500,000元，借款转入被告指定关联公司及人员账户。后被告经原告多次索要不按期归还，严重违反双方合同约定。在双方合作期间，原告多次致函被告，要求被告遵守合同约定，切实履行投资和支付义务，承担未按约退还保证金、拆借款的责任，并主张被告就违约损失赔偿进行协商，但直至项目工程施工完毕且竣工验收（竣工验收日期2019年11月12日）和（工程移交日期2021年11月12日）移交业主方，被告始终不进行任何协商和赔偿。原、被告为完成政府方PPP项目建设，共同组建联合体。被告作为联合体成员的投资、融资义务在《项目PPP合同》《投标联合体协议》《联合体协议》中均明确约定。同时，《联合体协议》约定被告违约支付的违约金计算方式、违约责任及损失赔偿的范围、责任主体及违约方承担守约方为主张损失的必要支出。被告违约不支付预付款、不按期支付进度款、不按期退还保证金、不按期偿还工程拆借款等重大违约行为，给原告造成巨大的经济损失。合作期间，双方均表示尊重《联合体协议》约定的契约精神，原告基于遵守《项目PPP合同》《联合体协议》的约定，在被告重大违约的情形下，原告仍按照《联合体协议》约定，如期向被告支付了超过25,000,000元的管理费。原告按期完成了项目建设，也给被告创造了过亿元的收入。现为了追回原告的损失，维护合法权益，原告诉至法院，请求人民法院判决被告立即向原告承担全部违约责任。 被告与第三人方一并答辩，1、原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求贵院判决驳回原告的全部诉讼请求。2、虽然，原告与被告于2016年7月签订《投标联合体协议》，2017年1月5日签订的《联合体协议》，但被告与原告和鄯善石材工业园区管理委员会于2016年12月28日签订《PPP项目合同》，且我方根据该合同约定已成立项目公司，即被告与新疆石都矿业有限公司共同成立了第三人，第三人公司成立后，2017年3月20日《PPP项目合同》的社会资本方与第三人签订了《建设工程施工合同》，与建设工程有关的业务均在原告与第三人之间发生，与被告无任何法律关系，而且原告的诉讼请求及事实与理由中所涉及的提前开工，施工过程中产生的窝工费，被告收取的履约保证金，以及原告为帮助被告子公司1,150万元的借款均为原告与第三人建设工程范畴，属于项目所在地法院专属管辖。而且原告与第三人之间的《建设工程施工合同》约定由项目所在地仲裁委员会管辖，即吐鲁番仲裁委员会管辖，法院无权管辖。另外，2017年11月7日的《建设工程施工合同》的补充协议是原告与第三人签订，并非被告签订，1,100万元的所谓拆借资金（其实为委托运输关系）后解除确认书约定由第三人向原告归还该运费，与被告无任何关系。关于50万元借款发生在张某与陈某之间，而且该款项已经归还，双方未约定利息，不支付利息。综上所述，PPP合同的融资特性为：融资、建设、运营和维护。之所以被告与原告双方联合投标，是因为原告具有道路建设的施工资质，被告具有融资能力。而且，鄯善石材工业园区管理委员会的招标文件也允许联合投标。中标后，双方的具体分工中，由被告按照要求成立项目公司，以项目公司名义与原告签订建设工程施工合同，并以项目公司名义按照PPP合同的特性进行融资、运营和维护，这时项目公司就具有独立的法人资格，独立享有权利并承担义务，与被告为母子公司关系，原告混淆了被告与第三人的母子公司关系，诉请主体错误，故请求贵院判决驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院查明以下事实： 2016年7月25日，原告（乙方）、被告（甲方）签订一份《鄯善县石材工业园区市政基础设施PPP项目联合体投标协议》，约定甲、乙方就鄯善县石材工业园区市政基础设施PPP项目（以下简称本项目）组成联合体。一、合作项目概况1、项目业主方：鄯善县人民政府。2、项目估算：鄯善县石材工业园区市政基础设施PPP项目估算总投资约人民币8亿元，具体以经批复的项目概算为准。3、项目概况：包括在石材工业园区内的市政道路、输水管线等的建设，本项目通过公开招标以PPP模式交联合体投资建设，具体模式以签订合同规定方式为准。二、合作模式1、本协议为一次性联合协议，协议的各项条款仅对本项目具有约束力。2、合作双方是独立的平等伙伴，按照双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动，并对各自负责的工作内容独立承担责任。3、合作方式：（1）甲乙双方组成联合体，以联合体的名义共同参加本项目的投标，若中标，甲乙双方以联合体的名义与招标人共同签订PPP合同。（2）甲方为联合体责任方，负责整个项目融资及投资建设管理等工作，以及PPP项目建设完成后的经营与维护。（3）乙方为联合体的施工承包方，负责项目建设期的施工及管理工作。（4）在联合体与业主方签订证实PPP合同（建设投资合同）之日起15个工作日内，甲方以项目公司名义与乙方签订《施工总承包合同》，《施工总承包合同》采用预算定额下浮形式，工程量根据实际发生为准，具体下浮比率另行确定。乙方的工程量由甲方根据《施工总承包合同》约定向乙方结算，乙方就施工质量及工期向甲方承担责任。三、中标前职责1、依据项目投标需要各自提供有关资料的复印或原件资料。2、合作双方签署的联合体投标协议对每个成员均具有约束力。3、双方签订联合体协议作为投标文件的组成部分（视业主对投标书的要求确定）。4、合作双方共同推举一位代表人，共同出具一份授权书，以证明其代表资格，其代表人被授权代表各成员承担责任和接受指令，并负责整个合同的全面履行。5、合作双方各自不得再以任何名义，且未经对方知情的情况下，单独或者其他单位联合进行本项目投标事宜，合作双方在未经对方同意的情况下，不得退出联合体。否则均视为违约，违约方须向对方支付本PPP项目合同金额10％的违约金。6、向本项目业主提交投标书前，双方必须批准和确认投标书。四、项目建设期内的职责分配及费用分担1、本项目包括鄯善县石材工业园区市政基础设施PPP项目所涉及的市政基础设施建设等项目的建设的全部工作。2、在项目建设期内，甲方负责项目的整体投资及运作工作，乙方主要负责项目范围内资质条件许可的市政基础设施建设等为达到竣工验收前的建设工作，并承担其相应项目的验收资料等工作。项目建设中以各方自己的名义产生的盈利或负债由各方享有或承担。3、甲方向乙方收取建设管理费，为乙方工程计量价的5％（该管理费的相关税费由乙方承担，暂定金额按实际发生计取）。4、甲方负责承担其工作内容范围内所发生的人工费用、保险费用、税金，本协议约定义务以及业主方签订的PPP合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务等。乙方负责承担其向甲方承包工程范围内所发生的工程劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及本协议约定的义务等。五、合作双方职责划分1、联合体与项目业主方签订正式PPP合同（建设投资合同）后，甲方在规定的时间内与业主合作成立项目公司，项目公司注册成立后，由项目公司承接甲方在本协议中的权利义务，项目公司再与乙方签订《施工总承包合同》。2、甲方负责整个项目的融资，并保证资金到位，若需要投标保证金以及履约保函，甲方负责提供和自己收回，但乙方应按承担工程总额同比例向甲方提供履约担保（或保函）。3、甲方按PPP合同约定的工期计划编制项目投资计划，将项目建设资金分期足额汇至项目公司。保证及时支付建设资金在工程建设期内依据《施工总承包合同》按时足额支付工程进度款、结算款。4、在项目建设期，乙方负责成立工程项目部，并委派项目经理，技术人员和其他管理人员双方依据所承担分项工程各自委派一切人员，均应服从项目部的统一领导，以确保实施和完成合同工程及其缺陷修复，并使人员相对稳定。5、乙方负责整个项目建设期的施工管理工作，负责计划组织管理实施项目建设期工程进度，确保工程符合PPP合同之约定，合格、安全文明地施工生产。6、甲方在项目前期及建设期负责牵头协调、疏通与业主方、监理方的工作关系及工程造价的核定等商务工作，由此产生的费用计入工程成本，由各方按工程量比例分担。7、乙方对项目建设期的工期、质量安全、文明施工等工作，对乙方及业主方负责，并承担全部经济及法律责任。8、乙方同意各本工程不进行转包，原则上也不能对本工程的子项或分项进行分包，特殊部分确需要分包的，必须经双方协商一致后并经业主批准后方可实施。六、项目投资资金及工程进度款1、项目公司成立后，甲方应将足够的项目投资资金汇入项目公司账号，并确保项目建设过程中融资按建设计划逐笔到位。2、本项目的可行性研究报告，环评报告，社会稳定风险评估报告，勘察设计等前期工作的费用，经业主方确认后由甲方进行代付。PPP项目的代付费用纳入运营成本核算基数。3、本项目设质量保证金，质量保证金为工程款的5％，在工程质量保证期届满后30个工作日内支付完毕。4、乙方每月25日前向项目公司报送月完成工程量统计报表，经监理项目公司审核确认后，在下月15日前按核实的工程量支付工程进度款，进度款的支付比例为当月核实工程量的85％（扣除相应的预付款），另外10％在单项工程完工后支付，质量保证金在保修期满后15个工作日内支付。项目公司逾期不支付的，每拖延一天应按欠付款的万分之四承担延期违约金，造成其他损失的应全额赔偿。5、乙方从项目公司处收取工程进度款，并在其汇至乙方指定银行账户日后七个工作日内，向甲方支付本协议约定的建设管理费，乙方逾期不支付的，每拖延一天，应按欠付款的万分之四计付延期违约金。七、合作双方的违约责任1、投标书提交后，本项目满足双方共同条件，合作的甲乙双方任何一方均不得随意改变合作初衷，务必合作到底，否则被视为违约，违约方应向守约方赔偿因违约而于对方造成的损失。2、项目中标后，联合体双方均应认真履行本协议及与业主方签订的PPP合同所规定的义务，维护联合体各方的正当合法权益。如因一方在履行本协议和与业主方签订的PPP合同中出现违约，导致联合体内另一方受到牵连和损失的，由违约方承担一切违约责任，并赔偿与另一方造成的经济损失。3、因甲方资金未及时足额支付，而造成工程进度延误，拖欠民工工资等影响，一切法律经济等违约责任由甲方承担。4、因乙方自身计划、组织、管理、实施的不周，给整个项目造成不利损失，一切法律经济等违约责任由乙方承担。若因此给甲方造成损失的，乙方应向甲方赔偿。但因业主方原因（包括但不限于征地、拆迁等）引起的工程延误，与乙方无关。5、前述损失包括但不限于追索违约方的违约责任赔偿及索赔的诉讼费、律师费、交通费、调查费、保全费等一切必要费用。 2016年10月29日，原、被告组成的联合体中标本项目社会资本及本项目施工工作，中标价为552,243,670.02元，此费用仅为建设安装工程费用，未包括工程建设二类费用及运营、维护等费用。中标范围：对鄯善石材工业园区道路建设，本项目包括道路、给水、绿化及总图等各相关专业设计内的全部工程投资、建设、运营、维护。 2016年12月28日，原、被告作为（乙方、社会资本全称）与鄯善石材工业园区管理委员会（甲方、项目实施机构全称，以下简称鄯善石材管委会）签订一份《新疆鄯善石材工业园区道路建设项目PPP合同》，其中合同第八条合作内容（一）项目范围主要包括本项目的投资、融资、建设、运营、移交，其中1、本项目的主要建设内容见附表；2、本项目的主要运营内容为：运营期内，政府方将本项目所涉及的所有项目维修、维护、养护作为项目运营内容交于乙方。3、本项目的主要移交内容：运营期届满，按照本合同的约定将符合移交标准的本项目及其设施移交给甲方或鄯善县人民政府指定的机构。（二）甲方授予乙方的权利，依据本合同的规定，甲方授予乙方在特许经营期内独家享有如下权利：1、在特许经营期内融资、建设、运营、管理和维护本项目设施，并按照本项目协议体系的约定获取政府付费，以及根据法律和本协议的补充约定，取得的其他收益权；2、如涉及土地使用的，按本合同约定适用本项目用地范围内的土地。（三）社会资本主体承担的任务，承担本项目的投资、融资、建设、运营、移交。（四）回报方式，乙方在本项目中的投资回报包括1、取得本项目运营期间的政府付费；2、甲方在特许经营期内以政府付费的形式作为项目收益模式，将政府付费纳入鄯善县人民政府财政预算管理，具体见本合同第九章的约定。（五）项目资产权属1、在特许经营期内，本项目特许经营权归乙方所有；在特许经营期届满时，乙方按照约定采取相应的退出机制，将该项目的特许经营权完全移交给甲方。2、特许经营期内，未经甲方书面同意，乙方不得将本项目特许经营权或项目资产转让、出租、抵押或者质押给任何第三方。（六）土地获取和使用权利，甲方享有本项目土地使用权，取得土地使用权所涉的相关费用均由甲方承担。特许经营期内，乙方应严格按照本合同约定和相关法律规定合法使用本项目土地，未经甲方事先书面同意，乙方不得将本项目用地上建筑物、构筑物、相关设施进行任何抵押、出租、转让或类似处分。第九条合作期限，本项目的特许经营期为13年（其中建设期3年，运营维护期10年），自本合同签署之日起满13年结束。……第十二条甲乙双方合资成立项目公司，甲方占股1％，同时可以以项目土地有偿适用费用、征地、拆迁产生的费用作为甲方在项目公司入股资金。合同还约定了其他条款。 2017年1月5日，原、被告又签订一份《联合体协议》，内容与2016年7月25日的《联合体投标协议》内容一致。 2017年3月7日，天合鄯石公司成立，股东为国统管道公司，持股99％，新疆石都矿业有限公司持股1％。 2017年3月18日，天合鄯石公司（乙方、项目公司全称）与鄯善石材管委会（甲方、项目实施机构全称）签订一份《新疆鄯善石材工业园区道路建设项目PPP合同》，就案涉项目的合作、项目建设、投融资、运营、管理、移交等问题进行了约定。 2017年3月20日，天合鄯石公司（发包人）与昆仑工程公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，由昆仑工程公司承建新疆鄯善石材工业园区道路建设项目，包括园区内道路、给水、绿化施工图设计及工程量清单中所有内容。工程总日历天数为1155天。计划竣工日期为2019年12月31日，合同价为552,243,670.02元。2017年4月27日，5月3日，新疆昆仑工程建设有限责任公司新疆鄯善石材工业园区道路建设（PPP）项目项目经理部（以下简称昆仑公司项目部）分别向国统管道公司转账支付35,000,000元、20,000,000元，备注用途为履约金（待履约保函开具后即时返还）。 2017年11月7日，天合鄯石公司（甲方）、与原告昆仑工程公司（乙方）签订一份关于《建设工程施工合同》补充协议，约定上述《建设施工合同》协议书第三部分履约担保约定：承包人提供履约担保的形式、金额及期限为提供合同价款10％作为履约保证金。经甲乙双方协商：为促进项目的管理和施工进度，乙方支付的履约保证金在银行贷款拨付后以工程款的形式返还给乙方，不扣减乙方的正常计量支付。甲方在乙方施工进度达到60％时，减去同等的已增加计量费用后，将人民币55,000,000元（伍千伍佰万元整）以退还履约保证金的形式分四次返还（25％／次，四个结算周期）。返还履约保证金的账户为乙方项目部账户：新疆昆仑工程建设有限责任公司新疆鄯善石材工业园区道路建设（PPP）项目项目经理部账户。2019年12月10日起，至2020年12月3日，国统管道公司分9批将上述55,000,000元返还至上述账户。原告以1,375万元为基数，从2018年10月15日（完成总工程量的60％）开始计算第一笔返还期限，后续的结算周期为2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月15日，按照万分之四计算为7,138,800元，并提交按照结算周期2019年6月15日、7月15日、8月15日、9月15日，按照银行同期贷款利率计算违约金金额1,752,778.13元，供法庭参考（详见原告提交的返还履约保证金违约明细表）。 原告从2016年9月27日已实际开始施工并分阶段向天合鄯石公司提交进度款支付申请，经过监理公司复核后提交天合鄯石公司审核。原告在2016年10月25日-12月25日，2017年4月25日-12月25日，2018年6月25日-8月25日，2019年5月25日-9月25日，其中2019年5月25日已完成工程量为388,641,582.77元，共计向天合鄯石公司提交进度款支付申请表18份，申请付款金额为完成工程量的85％，实际应付工程进度款为扣除预付款后的应付工程款的90％。原告以申请日后的20日即次月的15日分段计算至实际付款日，按照每日万分之四计算违约金为62,243,215.08元（原告按照52,546,625.07元主张），并同时提交按照银行同期贷款利率计算为19,853,645.69元以供法庭参考（详见原告提交的工程款迟延支付违约金计算明细表）。 天合鄯石公司付款时间、金额如下： 2017年3月29日4,300,000元、2017年4月21日1,000,000元、2017年4月27日41,200,000元、2017年5月3日20,000,000元、2017年5月17日1,500,000元、2017年7月6日200,000元、2017年10月27日4,000,000元、2017年10月28日1,000,000元、2017年12月20日5,000,000元、2017年12月22日30,000,000元、2017年12月27日6,000,000元、2017年12月28日11,500,000元、2018年1月4日20,000,000元、2019年2月1日200,000元、2019年5月9日83,500,000元、2019年6月6日75,000,000元、2019年6月24日31,000,000元、2019年9月2日41,000,000元、2020年1月20日10,000,000元、2020年9月30日30,000,000元、2020年11月23日57,800,000元、2021年11月1日质保金5,000,000元、2021年11月5日质保金7,956,166.68元。经过结算，该涉案项目的结算价为488,956,166.68元，天合鄯石公司已向原告全部结清。 2017年6月4日，昆仑公司项目部向天合鄯石公司发出《关于项目经理部急需资金的报告》。2017年7月4日，昆仑公司项目部向天合鄯石公司、国统管道公司发出《关于新疆鄯善石材工业园区道路建设项目因资金不到位请求全线停工的报告》。2017年11月15日至2018年3月15日因冬休停工。2018年3月8日，昆仑公司项目部向天合鄯石公司、国统管道公司发出《关于项目部急需资金的报告》。2018年5月10日，鄯善石材工业园区管委会向国统管道公司、昆仑工程公司发出《关于新疆鄯善石材工业园区道路建设项目恢复开工建设的通知》。2018年6月14日、6月25日、7月15日、7月25日，由业主方、监理单位、承包单位共同参加的工地例会纪要均记载项目资金存在问题，要求及时解决。2018年9月12日，昆仑公司项目部向鄯善石材管委会、天合鄯石公司、国统管道公司发出《停工退场报告》，要求国统管道公司及时解决资金问题，申请全面停工。2018年8月19日停工报告显示，因资金不到位停工时间定为2018年9月20日-2019年3月20日，施工单位、监理单位、建设单位均盖章确认。 2018年9月28日，鄯善石材管委会向国统管道公司发出《关于对新疆鄯善石材工业园区道路建设项目进行约谈的函》，要求被告解决拖欠农民工工资问题、融资计划及方案、项目建设下一步计划及方案。2018年9月29日，国统管道公司向有关部门提交《关于解决PPP项目融资问题的报告》，称“项目融资已获得中国银行批准并在2017年与中国银行吐鲁番分行签订了额度为4.4亿元的融资协议，中国银行已于2017年12月发放贷款2,000万元，但后续贷款迟迟不能到位，严重影响了工程进度，项目目前已处于停工状态，项目联合体之施工总承包拖欠机械设备费用、车辆运输费用、材料费以及人员的工资等多项债务，现已无法继续施工。为确保本项目能按期完工，及时投入运营，恳请考虑现阶段企业融资过程中遇到的困难，给予协调解决银行融资问题。”2019年4月15日，昆仑公司项目部向天合鄯石公司发出《关于急需解决新疆鄯善石材工业园区道路建设项目资金的报告》，要求及时解决资金问题。2019年4月29日《2019年复工工地例会纪要》、5月9日《专题例会纪要》显示部分资金到位，准备复工。 工程施工期间，昆仑工程公司分别与乌鲁木齐智诚伟业建筑劳务有限责任公司、乌鲁木齐川疆劳务有限责任公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程的劳务部分分包给上述公司，并支付了劳务费52,531,785.89元、43,262,502.96元。原告为施工租赁设备用于涉案工程的建设，与28家出租方形成了设备租赁合同关系，并依照每台机械的租赁单价计算了停工期间2017年7月5日-11月14日租赁费损失12,616,356.23元、2018年3月16日-5月10租赁费损失6,097,338.97元、2018年9月20日-11月13日租赁费损失3,526,206.66元、2019年3月16日-5月9日的租赁费损失6,446,023.33元，以上租赁费用损失合计28,685,925.19元（详见原告提交的机械车辆非正常停工期间损失计算表）。 2019年9月4日、9月5日、12月4日、2021年11月26日原告分四笔向被告国统管道公司支付管理费25,830,043.45元。 2016年10月20日的《新疆鄯善石材工业园区道路建设（PPP）项目投标文件》显示，本项目投资总额为56,870.33万元，其中牵头方国统管道公司注册资本金11,986.05万元为自有资金，债务资金44,884.28万元为银行信贷方式。除此之外还提供了中期票据、发行公司债券、非公开发行股票的应急预案。2017年3月，天合鄯石公司向中国银行股份有限公司吐鲁番市分行提出融资贷款申请。国统管道公司为天合鄯石公司银行授信提供担保。案涉项目于2017年11月16日获得建筑工程施工许可证。2018年9月10日获得建设用地批准书。2019年11月12日，该工程经过建设单位、接管单位、监理单位、施工单位联合进行竣工验收合格。2020年11月12日，2021年10月26日，该工程的绿化项目分批向天合鄯石公司进行了移交。 2017年12月28日，昆仑公司项目部（出借人）与天合鄯石公司（借款人）签订一份《借款合同书》，约定借款人向出借人借款11,000,000元，用途为日常周转，借款期限为2017年12月28日-2019年12月27日。2017年12月29日，昆仑公司项目部将1,100万元转账至天合鄯石公司指定的辽宁渤海混凝土制品有限公司账户，转账50万元至天合鄯石公司财务人员陈某账户。2019年9月5日，天合鄯石公司向昆仑公司项目部转账1,100万元，2019年8月9日，陈某向昆仑公司项目部转账50万元。 2018年1月至2020年1月期间，昆仑公司项目部向新疆中邦天恒建设工程有限公司转账6,449万元，备注为“还借款”。2018年2月-2020年12月期间，昆仑公司项目部向陈某某转账1,454.293901万元，备注为“还借款”。 2021年9月1日，原告委托北京大成（乌鲁木齐）律师事务所向天合鄯石公司、国统管道公司发送律师函，要求承担投、融资不力、支付不及时的违约责任及损失。 另查，原告为本案的诉讼，聘请了北京大成（深圳）律师事务所为其提供诉讼服务，并为此支付了律师费用1,623,100元。诉讼中，原告为实现债权申请了诉讼保全，并为此支付保全费用5,000元，诉讼财产保全责任保险费44,778元。 以上查明的事实，有当事人陈述、庭审笔录在卷佐证。 本院认为，原、被告之间的争议焦点在于，第一，原告昆仑工程公司与被告国统管道公司系何种法律关系。案涉证据《联合体协议》中，原、被告为合同主体，合同目的为双方组成联合体完成鄯善县石材工业园市政设施的建设。从合同的内容来看，双方按照协议约定相互协作但各自独立经营，联营各方的权利义务由联营协议加以约定，各自独立承担民事责任。原、被告系松散型的联营合同关系。原告虽系与第三人天合鄯石公司签订了《建设工程施工合同》，但本案并非原告基于建设工程合同关系向天合鄯石公司主张工程款项或违约责任，而是基于《联合体协议》中双方间的权利义务关系向合同相对方国统管道公司主张联合体协作过程中产生的违约之诉，故而本案应当为联营合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，对被告提出的本案属于专属管辖的意见也不予采纳。 第二，关于被告国统管道公司是否应当承担融资不及时、不到位的违约责任。从本案证据中多份由昆仑公司项目部向国统管道公司以及天合鄯石公司发出的函件、工地例会记录、国统管道公司申请解决资金问题的函件，可以看出案涉项目资金迟滞导致多次停工问题确实存在。国统管道公司作为《联合体协议》约定的融资方，其主要合同义务即负责项目的整体投资及运作，保证项目资金按建设计划汇入项目公司账户。国统管道公司未能履行合同义务融资到位，导致原告无法及时从项目公司处获得工程款，存在违约，应当承担违约责任。关于被告抗辩的成立项目公司天合鄯石公司后即履行完毕合同义务，由天合鄯石公司承接国统管道公司在《联合体协议》中的权利义务的说法。首先，《联合体协议》的签订目的并非仅仅是成立项目公司，而是关于案涉项目的完整协作约定，特别是关于资金问题，贯穿于项目建设始终。也并非签订联合体协议伊始，国统管道公司就已将全部款项融资到位，履行完毕了该合同主要义务。因此，并不能认定项目公司成立，国统管道公司即完成了合同约定的义务。其次，联合体中标之后，原、被告重新签订的联合体协议与中标前的协议一致，合同权利义务依然约束的是原告、被告双方，融资的义务依旧由被告履行。天合鄯石公司作为国统管道公司与政府方成立的项目公司，是为该项目而设立，与鄯善石材管委会签订的PPP合同中，履行及承担的皆为联合体共同的义务、责任，即项目的投资、融资、建设、运营、移交。也即天合鄯石公司作为PPP合同的相对方，对政府方承载的是联合体的共同合同权利义务，而非仅承接了被告融资的义务。至于联合体内部的职责分工依然应当以内部协议作为双方间权利义务的认定依据。另外，天合鄯石公司、国统管道公司、昆仑工程公司之间对于案涉项目的投资、建设、移交等自始至终并未重新做出三方约定，即并未约定由天合鄯石公司承继联合体协议中关于国统管道公司的全部权利和义务。所以被告该抗辩意见本院不予采纳。 第三，关于原告主张的违约金应当如何认定的问题，原告的第一项诉讼请求为被告未按期支付工程进度款的违约金52,546,625.07元，原告以每次申请进度款时间节点的次月15日起，按照每一天万分之四标准，分段计算到每一笔实际收到工程款期间，合计款项为62,243,215.08元（原告自愿减少为52,546,625.07元）。联合体协议第六项约定了国统管道公司有义务保障项目投资资金到位，虽然本案中原告陆续收到的是天合鄯石公司支付的全部施工款项，但案涉工程的主要资金来源系被告通过信用担保的形式从银行贷款后由银行直接拨付项目公司，因被告自有资金不足或者融资不力，导致款项到位迟延，所以原告该诉求实际为被告未按期融资到位，导致项目公司未及时向原告支付工程款的违约责任。同时，原告以发生了停工期间的租赁费损失以及人员窝工损失支撑该违约金的计算，认为实际损失已经超过了该违约金。本院认为，违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又具有担保属性，激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。违约金具有补偿性为主、惩罚性为辅的特点，补偿即弥补守约方因违约方的违约行为导致的直接损失，所以违约金应以实际损失为基础。首先，工程款迟延支付带来的直接经济损失应当为利息损失，按照双方约定的款项到位时间，“乙方每月25日前向项目公司报送月完成工程量统计报表，经监理项目公司审核确认后，在下月15日前按核实的工程量支付工程进度款”，所以原告以申请进度款项次月的15日计算并无不当，本院对以到期应付未付款项计算至实际付款时间的差额以银行同期贷款利率计算的利息损失19,853,645.69元予以确认。其次，关于停工的租赁机械费用损失，结合停工报告、相关部门催促开工的函件以及国统管道公司申请资金的自述，停工期间2018年3月16日-5月10日、2018年9月20日-11月13日、2019年3月16日-5月9日有相应证据予以支撑，2017年7月5日-11月14日期间，每月原告仍然按照工程量申请施工进度款项，从侧面说明该时间段并未停工，故而对该期间的租赁损失无法予以认定。因该工程需要众多租赁设备同时施工，租赁合同也具有连续性特点，车辆、生产线等设备也无法频繁进行往返拉运，故而停工造成租赁费的损失具有事实依据，本院对于三个停工阶段的16,069,568.96元的租赁费损失予以认可。对于人员窝工损失，由于原告无法提交证据证实上述停工期间实际为工人发放了该时间段的工人工资，仅以窝工时间占总施工时间的占比，类推计算对应人工费多支出款项，依据不足，人工窝工损失亦应当遵循实际发生并支付的原则，故本院无法予以认定。综上，原告对于违约金的计算52,546,625.07元，过分高于原告所能举证的实际损失35,923,214.65元。考虑到被告作为融资一方，贷款办理过程受工程审批手续以及贷款手续多种因素影响，并无故意拖延之情形。为维护守约方的利益，鼓励诚信经营及平衡各方利益，也考虑违约方即被告的过错程度，本院对原告主张的违约金予以调整，酌情以上述损失上浮10％即39,515,536.12元支持该项诉求。 第四，关于原告要求被告支付未按期退还保证金的违约金7,138,800元。被告抗辩称，履约保证金是原告与第三人之间关于建设工程施工的款项，不应当由被告承担违约责任。本院认为，补充协议名义上系原告与第三人订立，但被告收取了该履约保证金，同时也由被告陆续退还了该保证金，另，被告还收取了原告缴纳的工程管理费，可认定该工程的上述款项由被告进行管控，也即被告实际履行该补充协议。协议约定，“甲方在乙方施工进度达到60％时，减去同等的已增加计量费用后，将人民币55,000,000元（伍千伍佰万元整）以退还履约保证金的形式分四次返还（25％／次，四个结算周期）”。按照合同价552,243,670.02元的60％计算为331,346,202.01元，按照工程款进度申请单记载，2019年5月25日，累计工程量388,641,582.77元已达到返款条件。虽然在补充协议中并未约定逾期退还款项的违约责任及计算方式，但被告逾期返还上述款项确属违约，为原告带来的主要为利息损失，仍然应当承担违约责任，本院按照2019年5月25日后的四个结算周期2019年6月15日、2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月15日以每期返还金额13,750,000元为基数，按照银行同期贷款利率分段计算至被告实际返还每笔保证金期间的利息合计为1,752,778.13元。同时为体现违约金的惩罚功能，原告所主张逾期返还上述费用的违约金，以上述损失标准上浮10％1,928,055.94元予以支持。 第五，原告主张被告未按期归还借款违约金1,840,267.12元，该项诉求与本案的联营合同并非同一法律关系，在本案中不宜处理，由原告根据双方之间的约定另行解决。 第六，原告主张的损失30,693,234元，原告称，因被告未及时支付预付款、进度款、占用保证金，原告为防止损失扩大因此垫资、拆借资金，计算方式为上述款项所对应的银行同期贷款利息的1.3倍。本院认为，原告因防止损失扩大而支出的合理费用，应当同时具备合理性并且已经实际支出。首先，被告迟延履行融资义务确会造成施工方资金紧张，从本案证据来看，施工进度几度中断，资金问题一直存在，原告自述拖欠工人工资及机械费用，如果垫资施工的情形存在，又与频繁停工事实相互矛盾，因此，因为被告融资不到位而垫资施工的事实依据不足。其次，如果原告向银行或他人拆借资金，应当实施了为该项目拆借资金的行为并且为此支付利息。但原告提交的证据并不足以证实原告向新疆中邦天恒建设工程有限公司的还款系为本案所涉项目举债，并且向对方支付了利息，从而产生了为避免损失扩大的合理开支。故对原告该项诉讼请求不予支持。 第七，关于原告主张的保全费5,000元、保全保险费44,778元、律师代理费1,623,100元，原、被告的《联合体协议》第七条第5款已经做出约定，上述费用系本案诉讼过程中已经实际产生的损失，应当由违约方被告国统管道公司承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告新疆国统管道股份有限公司向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付未按期融资、付款的违约金39,515,536.12元； 二、被告新疆国统管道股份有限公司向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付逾期返还履约保证金的违约金1,928,055.94元； 三、被告新疆国统管道股份有限公司向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付保全费5,000元； 四、被告新疆国统管道股份有限公司向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付诉讼保全保险费44,778元； 五、被告新疆国统管道股份有限公司向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付律师代理费1,623,100元； 六、驳回原告新疆昆仑工程建设有限责任公司的其他诉讼请求； 以上给付义务43,116,470.06元，限被告于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费539,529.16元（原告已预交），因原告减少诉讼请求，应收案件受理费为517,894.63元，由原告自行负担283,391.94元，由被告负担234,502.69元，邮寄费120元，由被告负担，其余案件受理费21,634.53元由本院退还原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二三年七月十一日 书记员***