单县莱河镇人民政府、单县建筑安装工程总公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省单县人民法院 民事判决书 （2023）鲁1722民初1276号 原告：单县莱河镇人民政府，住所地：山东省。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，山东荣清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，单县莱河镇人民政府员工。 被告：单县建筑安装工程总公司，住所地：山东省。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东荣清律师事务所律师。 被告：***，男，1967年10月24日出生，汉族，住江苏省。 委托诉讼代理人：***，山东盛雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东盛雅律师事务所律师。 原告单县莱河镇人民政府（以下简称莱河镇政府）与被告单县建筑安装工程总公司（以下简称建筑安装公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月13日立案后，依法适用简易程序，于2023年4月27日、2023年5月31日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告莱河镇政府委托诉讼代理人***、被告建筑安装公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。第二次庭审原告莱河镇政府委托诉讼代理人***、***，被告建筑安装公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莱河镇政府向本院提出诉讼请求：1、判令建筑安装公司继续履行原被告双方于2020年3月20日签订的《单县莱河镇许河社区建设工程施工合同》；2、判令建筑安装公司支付赔偿金500000元；以上两项诉讼请求当庭变更为：要求建筑安装公司与***共同继续履行合同，并支付赔偿金500000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年3月20日莱河镇政府与建筑安装公司签订《建设施工合同》，约定由建筑安装公司承包单县莱河镇许河社区建设项目，工程内容为施工总承包，施工合同总价款49950000元。合同约定计划开工日期为2020年3月20日，计划竣工日期为2021年3月20日，并对于承包范围及工程质量予以约定。合同履行期间莱河镇政府按照约定已向被告支付工程款44960000元，但因被告拒不按照合同约定履行自身义务，从而导致建设项目停工，并导致3、4、5号楼烂尾，给莱河镇政府造成重大经济损失。为维护原告的合法权益，特诉请人民法院。 建筑安装公司辩称，原告要求建筑安装公司与***共同承担履行合同支付赔偿金的诉求无事实和法律依据。本案建筑安装公司与***之间系建设工程挂靠关系，且挂靠时工程已经施工，故在签订案涉建设工程合同时，原告作为发包方对此挂靠关系是明知的。案涉建设工程施工合同应当直接约束原告和被告***，原告与被告建筑安装公司之间不存在真实的建设工程施工关系，建筑安装公司只是提取1%的管理费并代扣相应的税点，以建筑安装公司的名义为原告出具相应的发票，在他案中，建筑安装公司在没有提取1%的管理费到位的情况下，其已经在提取管理费的范围内承担了相应的法律责任，建筑安装公司依法保留向本案原告要求追回已经支付的458104.41元的追偿权。综上，请求依法驳回原告对建筑安装公司的诉求。 ***辩称，原告要求建筑安装公司与其继续履行案涉合同并支付赔偿款，无事实依据和法律依据。自***对莱河镇许河社区项目施工以来，原告一直不能按时支付工程款，***所施工的老年房及多层楼房，工程款至今尚欠至少1200余万元。正是原告的严重不守信，导致***债台高筑而无法再垫资施工，原告的违约行为导致案涉合同无法继续履行，且给***造成巨大经济损失。上述情形，***也向当时的指挥长***明确给予告知。现原告要求***继续履行合同并赔偿损失，依法应当不予支持，***保留另案起诉原告支付工程款，并赔偿经济损失的权利。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 莱河镇政府围绕其诉讼请求向法庭提交以下证据： 1、原告与建筑安装公司于2020年3月20日所签订的建设工程施工合同复印件，证明原告与被告建筑安装公司就莱河镇许河社区施工总承包建设项目，工程内容为施工总承包，并约定计划开工日期为2020年3月20日，计划竣工日期为2021年3月20日。签约合同总价款为45810411.34元，原告与被告建筑安装公司在该合同上盖章，所以该合同依法成立。 2、原告制作的许河社区付建筑安装公司莱河工程部款项转账证明以及被告建筑安装公司所出具的对账单18张，证明原告就案涉工程已实际向建筑安装公司支付45460000元。 3、许河社区工程问题清单，证明案涉工程因两被告不履行合同义务导致工程不能交付许河社区居民给原告带来了重大困扰以及经济损失。 4、照片10张，证明案涉工程现状并不符合合同约定，尚不具备交付条件。 建筑安装公司对原告提交的证据质证意见：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议。在该合同签订时原告知道***挂靠建筑安装公司，该合同属于违反法律强制性规定的合同属于无效合同，对建筑安装公司不具有法律约束力。对证据2中建筑安装公司盖章出具的对账单的真实性无异议，对原告方提交许河社区支付建筑安装公司工程部明细表真实性不予质证，另外原告证据1承包范围不包括老年房工程，但原告计算的款项中包含老年房工程款，且不能确定老年房工程款的具体数额，二者存在混同，不能确定证据1合同相应的工程款的具体支付数额。对证据3的证据三性均有异议，不能证明原告的上述观点，更不能证明原告存在损失及损失的数额。对证据4照片的证据三性均有异议，照片不能显示拍摄的时间也不能显示是案涉工程没有任何参照物，没有到过现场的人更不能辨认出是案涉工程。 ***对原告提交的证据质证意见:对证据1的真实性无异议，但需要说明的是，该合同只是***施工的一部分，不包括***施工的老年房，该合同约定的单价已经低于成本价，而且原告也并没有按照合同约定支付价款。对证据2对账单的真实性无异议，但对其证明目的有异议，对账单十页共计1750万元，转账明细八张，真实性无异议，经统计，包括城投公司的300万，共计2326万元，上述二者相加总共支付了4076万，这就与原告提供的统计表格所确定的4546万不相符。也就是说明了统计单的不正确性，从这些证据也能够说明，本案原告并没有及时支付相应的工程款，存在严重的违约行为。对证据3、4、三性都有异议，质证意见同建筑安装公司。 建筑安装公司围绕其抗辩意见向法庭提交以下证据： 1、说明一份，证明2022年3月5日原告向被告建筑安装公司出具案涉工程的客观事实说明，证明原告在发包案涉工程时，明知***挂靠建筑安装公司施工，***是案涉工程的实际施工人，建筑安装公司只是收取管理费和暂扣法定税款，工程中的资金往来均是原告与***商议后指示建筑安装公司进行拨付，同时证明2021年12月20日***退场，原告接管后续工程建设，所有材料款、劳务款等工程支出由原告负责，并决定继续挂靠建筑安装公司施工及进行工程款、材料款的支付。 2、单县人民法院（2022）鲁1722民初143号民事判决书一份，证明观点除证据1的证明观点外，还证明建筑安装公司因为挂靠被法院判决在约定收取工程款总额1%的管理费458104.41元范围内承担连带清偿责任，另证明建筑安装公司没有实际收到1%的管理费。 3、中国工商银行网上电子回单两份，证明2023年4月14日建筑安装公司按照证据2判决内容进行了履行将458104.41元分两次打入了菏泽建信建材股份有限公司账户。 莱河镇政府质证意见为：对证据1原告的签章真实性无异议，但是与本案的关联及证明目的有异议，该说明是在建筑安装公司打印好后已与菏泽建信建材公司诉讼中所出具，并非是原告的真实意思。莱河镇政府工作人员***曾向建筑安装公司提供过一份说明，但是说明内容与建筑安装公司提交的说明内容不一致，建筑安装公司提交的说明并未经过***本人同意。对证据2、3真实性无异议，但对本案的关联性及证明目的有异议，依据最高院工程司解第7条的规定，被告建筑安装公司与***应当承担连带赔偿责任。 ***质证意见为：对证据1的说明，说明中的“工程中的资金往来均是我单位与***商议后指示单县建筑安装工程总公司的进行拨付”不属实，如何拨付原告根本没有与***商量，也没有***的签字；对于***退场后的有关情形，***并不知情；对于其余部分无异议。对证据2、3无异议。 本院经审查认为：莱河镇政府提交的证据1、2，客观真实，本院对上述两份证据的真实性予以确认；莱河镇政府提交的证据3、4，系其单方制作及拍摄为其单方陈述，二被告不予认可，莱河镇政府也未提交相应证据予以佐证，故对该两份证据的证据效力不予认定。建筑安装公司提交的证据1，莱河镇政府对说明中盖的章真实性无异议，但对该说明内容的真实性提出异议，经本院审查认为，本院生效判决认定的事实及莱河镇政府当庭陈述“***是实际施工人”、“涉案工程是***先进的工程场地”等事实与说明记载内容基本一致，且莱河镇政府的异议仅限于陈述并未提交推翻该说明的相关证据，故本院对该说明的真实性予以认定；对建筑安装公司提交的证据2、3、莱河镇政府及***对其真实性均无异议，本院对该两份证据的真实性予以认定。 本院经审理认定事实如下：***系莱河镇许河社区施工总承包建设项目的实际施工人，其先行进入工程场地并借用建筑安装公司的资质于2020年3月20日与发包方莱河镇政府签订建设工程施工合同。建筑安装公司未参与工程施工，公司按照约定收取项目管理费和暂扣法定税款。后***中途退场，莱河镇政府于2021年12月20日接管工程的后续建设。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。莱河镇政府当庭自认是***先进入的工程场地，之后其与建筑安装公司签订了《建设工程施工合同》，***系涉案工程的实际施工人。因此***系借用建筑安装公司的资质，以建筑安装公司的名义进行施工，根据上述法律规定，莱河镇政府与建筑安装公司签订的建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，应为无效合同。故莱河镇政府要求二被告继续履行合同无事实和法律依据，本院不予支持。关于莱河镇政府要求二被告支付赔偿金500000元，其当庭表示没有相应证据予以提交，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，莱河镇政府应承担举证不能的法律后果，故对其该项诉求，依法不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条之规定，判决如下： 驳回单县莱河镇人民政府的诉讼请求。 案件受理费减半收取计4400元，由单县莱河镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年六月十二日 书记员***