某某、中国电信股份有限公司茂名分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院 民事判决书 （2017）粤09民终1139号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月15日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司茂名分公司。住所地：广东省茂名市油城八路**号大院。 主要负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东海法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东海法律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人中国电信股份有限公司茂名分公司(以下简称茂名电信公司)电信服务合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由茂名电信公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。茂名电信公司在答辩状和一审庭审中均确认办理“乐享4G”主套餐及叠加包业务不强制捆绑办理漏话提醒业务和七彩铃音业务，***自愿申请办理漏话提醒业务和七彩铃音业务，因此，办理“乐享4G”主套餐及叠加包业务并不需要捆绑办理每月2元的漏话提醒业务和每月5元的七彩铃音业务。那么，一审判决认定茂名电信公司在办理“乐享4G”主套餐及叠加包业务的同时必须捆绑办理每月2元的漏话提醒业务、每月5元的七彩铃音业务的事实错误。二、一审判决适用法律错误。茂名电信公司在没有经过***申请或同意的情况下，擅自为***办理每月2元的漏话提醒业务和每月5元的七彩铃音业务，违背了***的意愿，侵犯了***的选择权和公平交易权，违反了法律法规的强制性规定。一审判决认定茂名电信公司违反了《中华人民共和国电信条例》第四十条第一项关于电信业务经营者在电信服务中不得以任何方式限定电信用户使用其指定的业务的规定。那么，茂名电信公司必然亦同时违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”第一款和第二款、第十条“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”的规定。 茂名电信公司辩称：一、一审判决认定***在清楚了解漏话提醒业务和七彩铃音业务的基础上办理每月2元的漏话提醒业务和每月5元的七彩铃音业务是事实清楚、证据充分。2016年3月23日，经***申请，茂名电信公司为***办理了每月169元的“乐享4G”主套餐及叠加包业务、每月2元的漏话提醒业务和每月5元的七彩铃音业务，双方为此签订了《中国电信股份有限公司茂名分公司业务登记单》（以下简称《业务登记单》）。茂名电信公司在《业务登记单》第2页上对“漏话提醒2元每月，七彩铃音5元/月”及“客户确认：（以上2页登记单资料属实，已阅读并同意本登记单内容及末页记载的条款及附加协议）”均用加粗加黑字体载明，***在一审庭审中亦表示清楚了解每月5元的七彩铃音业务且实际使用了该业务。因此，办理每月5元的七彩铃音业务是***的真实意思表示且不存在任何误解。二、***在一审庭审中已明确表示清楚了解每月5元的七彩铃音业务，因此，本案的双方当事人对《业务登记单》格式合同的理解并不存在争议。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定推定茂名电信公司为***捆绑办理每月2元的漏话提醒业务和每月5元的七彩铃音业务，确实存在适用法律瑕疵。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，***对其主张茂名电信公司捆绑销售每月5元的七彩铃音业务的事实负有举证责任，但是，***未尽举证义务，应承担举证不能的不利后果。综上，茂名电信公司基于与***的合意为***办理了每月5元的七彩铃音业务，没有违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的强制性规定，没有侵害***的选择权和公平交易权，《业务登记单》合法有效，双方应依约履行。一审判决驳回***的诉讼请求正确。 ***向一审法院起诉请求：一、判令茂名电信公司为***取消“七彩铃音”业务并退回功能费50元；二、判令茂名电信公司赔偿***损失500元；三、判令茂名电信公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月23日，***向茂名电信公司申请办理“乐享4G”主套餐及叠加包业务，双方签订电信服务合同《业务登记单》，该《业务登记单》详尽说明“乐享4G”主套餐及叠加包业务内容，其中“漏话提醒2元每月，七彩铃音5元每月”的文字和“客户确认：（以上2页登记单资料属实，已阅读并同意本登记单内容及末页记载的条款及附加协议）”的文字均用加粗加黑字体提醒消费者，***在庭审中亦表示清楚了解该业务。一审庭审中，双方就该每月2元的漏话提醒业务和每月5元的七彩铃音业务是***自主选择或是茂名电信公司捆绑销售各执一词。 一审法院认为：作为提供格式合同的茂名电信公司没有充分解释及说明***享有的自主选择办理业务种类的权利，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”的规定，应当确认茂名电信公司在为***办理“乐享4G”主套餐及叠加包业务的同时捆绑办理了“漏话提醒2元每月，七彩铃音5元每月”这两项业务。茂名电信公司的上述行为违反了《中华人民共和国电信条例》第四十条“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（一）以任何方式限定电信用户使用其指定的业务；（二）限定电信用户购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备；（三）无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；（四）对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传；（五）以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。”第一项的规定，但上述规定仅属于规范特定主体茂名电信公司等电信运营商的市场行为的管理性规定，不属于涉及公共利益的规定，亦不属于效力性强制性规定，且***与茂名电信公司签订《业务登记单》是***的真实意思表示，茂名电信公司的服务无欺诈之嫌，《业务登记单》自双方签字、盖章后即产生法律效力，当事人均应按约定履行各自的义务。因此，***主张茂名电信公司违反了《中华人民共和国电信条例》第四十条、茂名电信公司侵犯了其选择权和公平交易权的观点无理，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费25元，由***负担。 本院查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。 一审审理中，茂名电信公司提交了《业务登记单》，主要记载***于2016年3月23日为其号码为18027XX****的手机卡向茂名电信公司订购“乐享4G”主套餐及叠加包业务，该套餐月基本费169元，包含国内拨打国内700分钟、手机国内上网流量2GB等；***在“申请人/经办人（签字）：”栏目签名，茂名电信公司在“业务受理人（签章）：”栏目加盖“中国电信股份有限公司茂名分公司业务专用章”。上述《业务登记单》已经一审法院开庭举证、质证。 一审法院开庭中，***称套餐的签名是其本人签名。 二审询问中，***提交了三份材料：一、***录制的其与茂名电信公司营业员***对话的手机视频资料。手机视频资料的主要内容为***去中国电信营业厅申请取消“七彩铃音”“漏话提醒”两项业务时，营业员以上述两项业务是与***现在使用的手机套餐捆绑为由拒绝取消上述两项业务。二、***于2017年5月11日去中国电信营业厅缴交通信服务费421.99元的《广东增值电子普通发票》。三、信息产业部于2008年2月14日发文及同日执行的信部清〔2008〕81号《信息产业部关于规范电信资费方案管理的指导意见》。主要内容为“……三、资费方案结构应简单清晰，鼓励电信企业推出按实际使用量给予不同优惠幅度的资费方案；对于设定基本消费的资费方案，在基本消费包含的收费项目外不应再额外附加必选的收费项目；对于现行叠加收费的电信业务，鼓励电信企业简化资费结构，采用单一费率方式收费，对于其他电信业务，电信企业应避免采用叠加收费方式。……五、……不得片面夸大资费优惠幅度或作容易引起用户误解的宣传。……七、用户对资费方案享有自主选择权，电信企业应给予充分尊重，不得限制用户选择其指定的资费方案，未经用户同意，不得擅自更改与用户约定的资费方案。……”等。***主张上述材料证实其没有主动申请办理每月2元的漏话提醒业务和每月5元的七彩铃音业务，茂名电信公司在办理套餐业务时捆绑办理了上述两项业务。茂名电信公司质证称，一、***超过了法定举证期限到现在才提交录制时间是2017年5月的手机视频，且该手机视频为偷拍，对手机视频的真实性、合法性、关联性均不予认可，不同意采信为证据；二、对《广东增值电子普通发票》的真实性、合法性予以认可，但该发票与本案待证事实无关联，不同意采信为证据；三、对《信息产业部关于规范电信资费方案管理的指导意见》的真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议，不同意采信为证据。 二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭，如有新的书面材料仅由相关当事人或代理人提交书面相关质证意见即可。 二审询问后，茂名电信公司提交了***于2012年5月28日办理电信业务的《中国电信股份有限公司茂名分公司业务登记单》和《茂南分局业务协助执行通知单》及***身份证复印件共3份材料，主要内容为***办理改号、固话移机、宽带套餐等业务的相关情况。本院已将上述新材料通过法院专递送达给***，但***未提交书面质证意见。 上述事实，有相应书面材料、一审开庭笔录、二审询问笔录证实，本院予以确认。 本院认为：本院二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第二款的规定，应予准许；本案二审亦无需开庭审理。 二审期间，***提交的手机视频材料无视频录制对象***出庭作证，该材料的真实性、合法性均无法确认，不予采信为本案证据；***提交的2017年5月11日的《广东增值电子普通发票》和《信息产业部关于规范电信资费方案管理的指导意见》与本案待证事实无关联，不予采信为本案证据。茂名电信公司提交的3份材料与本案待证事实无关联，不予采信为本案证据。 ***与茂名电信公司于2016年3月23日签订的《业务登记单》中，“漏话提醒2元每月，七彩铃音5元/月”的文字及“客户确认：（以上2页登记单资料属实，已阅读并同意本登记单内容及末页记载的条款及附加协议）”的文字均用加粗加黑字体，***亦已通过签名确认已阅读《业务登记单》、证实《业务登记单》属实、同意按《业务登记单》的约定履行，***在一审庭审中又确认《业务登记单》上的签名为其本人所签。因此，《业务登记单》是***与茂名电信公司真实一致的意思表示，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”及第九条、第十条的规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国电信条例》第四十条“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（一）以任何方式限定电信用户使用其指定的业务；（二）限定电信用户购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备；（三）无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；（四）对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传；（五）以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。”规定的情形，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，《业务登记单》自成立时已经生效，***及茂名电信公司均应按照《业务登记单》的约定履行。因此，***的上诉请求及一应理由无理，不予支持。 当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由***负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一八年九月四日 书记员*** 书记员***