某某、汕头市潮阳第二建筑总公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终1842号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年7月4日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。

委托诉讼代理人：刘亚栋，辽宁诚之然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地：汕头市潮阳区文光东山大道中112号。

法定代表人：吴健华，公司经理。

委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张娜，辽宁锦儒律师事务所律师。

原审第三人：大连船舶重工集团建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海防街1号。

法定代表人：王喜君，公司总经理。

委托诉讼代理人：胡茜，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：裴勇，男，该公司员工。

原审第三人：大连大开市政筑路材料有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇得村。

法定代表人：刘殿卫，公司总经理。

委托诉讼代理人：耿德志，辽宁善成律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称“潮阳二建”）、原审第三人大连船舶重工集团建筑工程有限公司（以下简称“大船建筑”）、原审第三人大连大开市政筑路材料有限公司（以下简称“大开市政”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2021）辽0292民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。***的委托诉讼代理人刘亚栋、潮阳二建公司的委托诉讼代理人陈敏、张娜，船舶重工公司的委托诉讼代理人胡茜、裴勇，大开市政公司的委托诉讼代理人耿德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、依法撤销（2021）辽0292民初886号民事判决，发回重审或依法改判支持***原审诉讼请求；二、案件受理费、保全费由潮阳二建承担。

事实与理由：一审判决认为“***提供的6张工程洽商记录和8张工程量签证单上显示的联系事项和签证内容，均是增加进户口或对基础换填土而产生，而大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告已经对大开市政公司施工的路面部分全部测算在内，故以该技术报告认定的大开市政公司施工的工程量，已经包括了***主张的增加工程量部分。而增加工程款的诉讼请求已经在二审1891号案件中处理完毕，***再行主张无事实和法律依据”是错误的。理由如下：一、工程量签证单（8张）上增加的均是合同内路面工程之外的工程，每张工程量签证单上的文字已经表述的非常清晰。第1张、第2张工程量签证单的内容是：土方开挖量高于设计路面标高，对高出设计标高部分进行挖排；在路基碾压施工过程中出现翻浆现象，对翻浆区域进行换填，换填料为碎石土。第3张工程量签证单的内容是：对道路中间的五根电线杆用红砖浆砌筑。第4张工程量签证单的内容是：对厂区外道路和停车场的基地进行强夯施工，强夯施工前进行换填处理，换填深度为1.9米。第5张工程量签证单的内容是：对停车场的基地进行强夯施工，强夯施工前进行换填处理，换填深度为1米。第6张工程量签证单的内容是：9#路在路基碾压施工过程中出现翻浆现象，对翻浆区域进行换填，换填料为碎石土。第7张工程量签证单的内容是：路基换填、强夯，电线杆砌筑工程，雨水井工程，自来水（给水）管道工程，燃气管道工程，施工便道工程。显然上述签证单上的工程并非是一审判决认定的“均是增加进户口或对基础换填土”；而《工程预算表》中列明的是合同内路面工程的施工工序，并不包括“对高出设计标高部分进行挖排、对翻浆区域的换填强夯、电线杆的砌筑、雨水井工程，自来水（给水）管道工程，燃气管道工程，施工便道工程”等内容，很明显一审判决对此节事实认定错误。而上述增加工程的价款在（2019）辽0292民初138号和（2021）辽02民终1891号案件中没有处理，***的诉讼请求有事实和法律依据，并且***在一审时也提出了对案涉增加工程的价款进行鉴定申请。二、工程洽商记录（6张）上增加的均是合同内路面工程之外的进户口沥青路面工程，在（2019）辽0292民初138号及（2021）辽02民终1891号案件中，合同外增加的进户口沥青路面的面积已经全部测量完毕并计算过相应的工程款，***在一审时已经撤回了此6张工程洽商记录。

潮阳二建辩称：不同意***的上诉请求。事实与理由：（一）***不具备本案诉讼主体资格。1.债权人转让的权利应该是确定的、清晰的，而不是含有争议的不确定债权。本案中***主张的债权尚有争议，且涉及建设方作为支付工程款债务人的利益。在债权债务不清的情况下，***基于债权转让向潮阳二建主张权利，依据不足。2.***提交的《债权转让协议书》第六条约定：“……上述所涉债权对应的债务和责任，甲方一并转让给乙方”。可见，该协议虽名为债权转让协议，实际上是权利义务的概括转移。大开市政将案涉施工合同项下的责任和义务转移给***未征得潮阳二建的同意，且***本人不具备施工或维修资质以及开具发票的资质，换言之，***本人根本无法承担案涉施工合同项下的责任和义务。因此，该转让不仅不符合法律规定的债务转移程序，还属于在性质上不可转移的债务，应属转让无效。（二）本案***主张的增项部分已在另案中处理，***的主张系重复主张，其上诉请求不应予以支持。1.根据2012年9月8日大开市政与潮阳二建签订的《施工合同书》约定，案涉工程的承包方式为大开市政包工包料，双方对合同价款的计算方式为12米-18米为262.50元/平方米，4米-7米价格为145.50元/平方米，即按平方米单价计算，对工程量增加部分约定以业主为主。在另案一审（2019）辽0292民初138号案及二审（2021）辽02民终1891号案中，两级法院均采取平方米单价计算的方式，并依据大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告，认定大开市政组织施工的路面面积、路边石的长度并作出了相应判决，故不论大开市政在另案中是否撤回对增加工程量的诉讼请求，均不影响法院对大开市政施工工程量的认定。本案***主张的工程量增加部分均系基础开挖、回填或夯实碾压而产生的。根据案涉合同附件《工程预算表》列明，合同单价包括基础开挖外运、场地回填或夯实碾压，故***此节主张无事实依据。而且，***提供的工程洽谈记录及工程量签证单内容上显示的联系事项及签证内容均是增加进户口或对基础换填土而产生，而大连市勘察研究院有限公司出具的技术报告已经对大开市政施工的路面部分全部测算在内，故以该技术报告认定的大开市政施工的工程量，已经包括了上诉人主张的增加工程量部分。2.根据案涉《施工合同书》第6.1条约定，按甲方即潮阳二建签认程序确认实际完成的，并经监理工程师及业主批准认可完工验收合格签证的工程量进行计量，***提供的工程洽商记录及工程量签证单中均未见潮阳二建的签字或盖章，不符合《施工合同书》约定的签认程序。而且，工程签证单中建设单位、施工单位的名称及签字混乱，不能作为认定案件事实的依据。此外，在另案中，***代表大开市政在现场进行的施工情况指认，案涉工程的完成情况是以其指认为准认定的。案涉工程的实际情况已经在技术报告中体现了，不存在额外增项的情况。综上，***主张的所谓增加的工程量无事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。

原审第三人大开市政述称：同意***的上诉请求。

原审第三人大船建筑述称：与我方无关。

***向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款2241826元及逾期付款利息（以2241826元为基数，自2015年7月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，截至起诉之日为20万元）。

原审法院经审理查明，案涉工程名称为“大连船舶重工集团船务工程有限公司修船建设项目厂区道路工程”，位于大连长兴岛经济区，内容为修船区域内的全部道路工程。建设单位为大连船舶重工集团船务工程有限公司，施工单位为大船建筑，监理单位为重庆兴宇工程建设监理有限公司，设计单位为中船第九设计研究院工程有限公司。2012年，大船建筑作为发包人，将其所承包的修船建设项目道路工程、拆船建设项目外网道路工程、船务公司液氮及二氧化碳气化站工程三个项目分包给潮阳二建，双方签订了系列建设工程施工合同及补充协议，其双方在签订的系列建设工程施工合同中均约定工程不允许潮阳二建将其所承包的工程予以分包。2012年9月8日，潮阳二建（甲方）与大开市政（乙方）签订施工合同书一份，双方约定潮阳二建将其承包汕头市潮阳第二建筑总公司大船建筑的沥青路面工程分包给大开市政，承包方式为包工包料，12米-18米价格为262.5元/平方米，4米-7米价格为145.5元/平方米，合同单价包含税金，由甲方代扣代缴。增加项目部分：工程量以业主为主。结算方式：甲方提取所增加工程量部分总造价的18%作为费用，其余82%作为乙方的成本支出及利润。工程量单价详见《工程预算表》。工程款支付：合同签订收到业主工程款后支付进度款60%，总体工程完工后付至总价款的80%，总体验收合格后30日内付至95%。质保金在缺陷责任期满（质保期为2年）经业主验收合格，且甲方收到业主退还质保金后15日内由甲方无息支付乙方。合同签订后，大开市政按合同约定对案涉工程进行了施工。2015年12月21日，北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司对大连船舶重工集团船务工程有限公司修船建设项目道路工程竣工结算作出审核报告书，审查依据为建设单位提供的竣工结算报告资料、建设单位提供的施工合同、补充施工协议、建设单位提供的工程竣工图纸及建设单位提供的工程竣工验收内业资料等，审定结果：工程送审金额为21479399元，审核金额为20239147元。案涉市政工程竣工验收报告确认：施工单位在其资质等级内承揽工程并按工程建设建立标准，施工中完全按设计图纸施工，无偷工减料现象。工程竣工验收意见：该工程已完成设计文件和合同约定的全部工作内容，基础和主体用工程结构安全可靠，无结构隐患，各项使用功能满足规范及设计要求，工程技术档案和管理资料齐全、完整、准确，真实执行质量验收评定标准，同意该工程通过竣工验收。案涉工程通过竣工验收的时间为2018年5月10日。

2019年2月，大开市政以潮阳二建、大船建筑为被告，向一审法院起诉主张二被告支付工程款340万余元，其中包括增加工程量部分为2241826元。该案在审理过程中，一审法院通过本院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对大开市政施工的大连船舶重工船务工程有限公司修船建设项目道路中12-18米路的面积、4-7米路的面积、路边石的长度进行测绘，该公司于2020年9月21日作出技术报告，测绘结果：7米路13442.49平方米，12米路7020.35平方米，18米路8805.32平方米，增加部分451.60平方米，共计29719.76平方米；路边石4715.99米。后根据潮阳二建的异议，把大连船舶重工船务工程有限公司场区外原12米1段路重新划分为12米1段路及停车场两部分，18米路段划分主干路及变道口，计算各部分面积（重新划分面积计算表：7米路13442.49平方米，12米路1段2740.78平方米，12米路2段2448.84平方米；18米主干路8083.22平方米，停车场1830.73平方米，11个变道口共计722.1平方米，增加面积451.60平方米）。该报告出具后，大开市政根据该报告变更诉讼请求为主张工程款394余万元，后又于2020年12月4日撤回其中增加工程量部分工程款2241826元。一审法院于2020年12月作出一审138号案判决，依据该技术报告认定案涉工程总工程款为6029425.7元，据此判令潮阳二建应当支付大开市政工程款共计2004478.3元。潮阳二建不服上诉，本院在审理中组织当事人到现场确认，对井盖数量重新确认后认定总工程款6025044.71元，并据此于2021年4月作出二审1891号判决，判令潮阳二建给付大开市政工程款2000297.8元及逾期付款利息。

2011年8月11日，大开市政与***签订《债权转让协议书》，约定将二审1891号案中已经判决的债权、待主张的履行合同过程中形成的签证增加工程量部分对应的应收工程债权以及主张债权过程中所支付的各项费用对应的债权、债务，全部债权债务所产生的孳息及违约金等全部一次性转让给***。大开市政于2021年8月25日向潮阳二建履行了债权转让通知义务。

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、***是否依据与大开市政之间的债权转让协议取得了相应债权；二、***主张的增加工程量对应的工程款在二审1891号案中是否处理完毕。关于争议焦点一，***与大开市政之间的债权转让协议系当事人的真实意思表示，系有效合同，并依法向债务人潮阳二建履行了通知义务，故***按照双方的债权转让协议取得了相应债权。潮阳二建辩称该转让协议系权利义务一并转让，应当取得潮阳二建的同意，因案涉工程经竣工验收合格并交付使用，且质保期已过，双方的工程款给付也经生效判决予以认定，故大开市政与潮阳二建不存在其他权利义务纠纷，其抗辩主张本院不予采信。关于争议焦点二，按照大开市政与潮阳二建于2012年9月8日签订的建设工程施工合同约定，双方对合同价款计算方式为12-18米价格为262.5元/平方米，4-7米价格为145.5元/平方米，即按平方米单价计算。对工程量增加部分约定为以业主为主。在一审138号案和二审1981号案中，两级法院均是采取平方米单价计算的方式，并依据大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告，认定大开市政组织施工的路面面积作出了相应判决，故不论大开市政在该案中是否撤回对增加工程量的诉讼请求，均不影响法院对大开市政施工的路面面积工程量的认定。***主张技术报告只是对路面面积的测算，并没有涉及到路面以下，而***主张的增加部分是路面下因基础开挖或回填而产生的。根据涉案合同附件《工程预算表》列明上述单价中均包含基础开挖外运、场地回填，故杜光与此节主张无事实依据。***提供了6张工程洽商记录和8张工程量签证单上显示的联系事项和签证内容，均是增加进户口或对基础换填土而产生，而大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告已经对大开市政施工的路面部分全部测算在内，故以该技术报告认定的大开市政施工的工程量，已经包括了***主张的增加工程量部分，故***依据与大开市政之间的债权转让协议而取得的增加工程量价款的诉讼请求已经在二审1891号案件中处理完毕。***再行主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费24735元，***已预交24735元，由***承担。保全费5000元，由***承担。

本院二审期间，***向本院提交林某和书面《证明》，拟证明案涉工程量签证单对应工程量不包含在案涉合同清单中。潮阳二建发表质证意见称，不认可该证据真实性和关联性，因为证人未出庭接受询问。大船建筑不发表质证意见。大开市政对该证据表示认可。因证人林某和未出庭作证，故本院对***提供的林某和书面《证明》不予采信。本院经审理查明，原审法院认定事实属实。本院另查明，潮阳二建与大开市政签订的建设工程施工合同中约定：“工程量按甲方签认程序确认实际完成，并经监理工程师及业主批准认可完工验证合格签证的工程量进行计量。”***提供的签证单仅有大船建筑、监理单位及大开市政盖章，并无潮阳二建签字或盖章。上述事实有建设工程施工合同、签证单在卷为凭，该证据已经双方当事人当庭质证。

本院认为，本案争议的焦点为潮阳二建应否对***提供的签证单上的工程量承担工程款给付义务。

原审法院（2019）辽0292民初138号及本院（2021）辽02民终1891号案件中，大开市政持《建设工程施工合同》、签证单、施工图纸等证据拟证明自己施工的工程量。鉴于大开市政与潮阳二建之间合同约定的工程价款以最终施工的路面面积计算，故该案采取平方米单价计算的方式，并依据大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告，认定大开市政组织施工的路面面积作出判决。现***主张大开市政在上述案件中撤回了案涉工程量签证单并以此为据，主张增加工程量的工程款。大开市政在该案中撤回的工程量签证单主要工程内容为换填、强夯，双方在《工程预算表》中约定的工程内容亦有开挖、夯实、找平、回填的内容，工程量签证单的工程内容与《工程预算表》的工程内容存在重复，如工程量签证单载明的工程量与《工程预算表》中约定的工程量不一致，***应当进一步进行说明及提交证据予以证明。

案涉《建设工程施工合同》、《工程预算表》约定的工程量系大开市政与潮阳二建之间订立，如发生工程量增加，双方应当依据设计图纸完成情况及工程预算作出工程量签证单，但***提供的签证单上并无潮阳二建签字盖章。潮阳二建与大开市政签订的建设工程施工合同中明确约定案涉工程量需由潮阳二建确认完成，工程预算表中亦明确载明路面高度按潮阳二建指定增减结算为准，案涉工程系潮阳二建发包给大开市政，根据合同相对性原则，如大开市政增加工程量不在工程预算表中，应由潮阳二建根据施工设计完成情况、施工合同约定及《工程预算表》的约定出具工程量签证单，签证单上不仅有大船建筑签字确认，亦应由潮阳二建的签字盖章。现***提供的签证单仅有大船建筑的盖章，未经潮阳二建确认，故对该工程量签证单，本院不予确认。因***提供的证据不足以证明大开市政在《工程预算表》约定外增加工程量一节事实存在，***以此主张给付增加的工程款，依据不充分，本院不予支持。关于施工合同中约定增加项目部分工程量以业主为主一节，鉴于建设工程施工合同中亦约定工程量按潮阳二建签认程序确认实际完成，同时结合潮阳二建为案涉建设施工合同的分包方，签证单应由潮阳二建的签章确认，故不能仅以建设工程施工合同上约定增加项目部分工程量以业主为主一项之约定即认定案涉签证单即具有证明效力。

综上，***的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24735元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　欢

审判员　陈　薇

审判员　刘冬艳

二〇二二年三月二十五日

书记员　房忠玉