某某、汕头市潮阳第二建筑总公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连长兴岛经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0292民初887号

原告：***，男，1964年7月4日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。

委托诉讼代理人：刘亚栋，辽宁诚之然律师事务所律师。

被告：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所汕头市潮阳区文光东山大道中112号，统一社会信用代码：91440513193277945Q。

法定代表人：吴健华，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宏丹，辽宁锦儒律师事务所律师。

第三人：大连船舶重工集团建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海防街1号，统一社会信用代码：91210200241097579C。

法定代表人：王喜君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡茜，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：裴勇，男，该公司员工。

第三人：大连大开市政筑路材料有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇得村，统一社会代用代码：912102136870801226。

法定代表人：刘殿卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿德志，辽宁善成律师事务所律师。

原告***诉被告汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建）、第三人大连船舶重工集团建筑工程有限公司（以下简称大船建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月30日立案后，原告申请追加大连大开市政筑路材料有限公司（以下简称大开市政）为本案第三人，本院依法追加大开市政为第三人参加诉讼，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘亚栋，被告潮阳二建的委托诉讼代理人陈敏、王宏丹，第三人大船建筑的委托诉讼代理人胡茜、裴勇，大开市政的委托诉讼代理人耿德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款312042元及逾期付款利息（以312042元为基数，自2015年7月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，截至起诉之日为8万元）。事实和理由：2014年被告将其承包的大船建筑沥青路面工程转包给大开市政，双方签订《建筑工程施工合同》。合同约定12米-18米路价格为每平方米247.50元，4米-7米路价格为每平方米130.50元；增加项目工程量由被告提取总造价18%作为费用，其余82%作为大开市政的成本支出及利润。合同签订后支付进度款70%，总体工程完工后付至总价款的80%，总体验收合格后30日内付至95%，2年质保期满无质量问题15日内支付5%的质保金。

合同签订后，大开市政于2015年11月20日完成施工并交付使用，2018年3月27日通过验收，但被告至今未支付增加工程量部分的工程款312042元。2021年8月11日，大开市政与原告签订《债权转让协议书》，约定“将（2021）辽02民终1890号《民事判决书》中已经判决的债权、待主张的履行合同过程中形成的签证增加工程量部分对应的应收工程债权以及主张债权过程中所支付的各项费用对应的债权，全部债权所产生的孳息及违约金等全部一次性转让给原告。”大开市政于2021年8月16日履行了债权转让通知义务。故原告依据《债权转让协议书》依法提起诉讼。

被告潮阳二建辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.原告***非本案适格原告。原告诉称其与大开市政签订《债权转让协议书》，约定大开市政将案涉工程对应的债权转让给本案原告***，但是该协议内容第六条约定的是“上述所涉债权对应的债务和责任，甲方一并转让给乙方”，也就是说，这份协议名为《债权转让协议书》，但实际上不仅仅是简单的债权转让，而是将合同权利义务一并转移，根据《民法典》第五百五十五条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，将案涉施工合同项下的权利义务转让给***，必须经过潮阳二建的同意，现其并未征得潮阳二建的同意，不符合法律规定的转让程序，应属转让无效，***无权据此起诉潮阳二建，其非本案适格原告。2.原告主张的增项部分已在另案中处理，本案原告的主张系重复主张，应驳回其诉讼请求。大开市政2019年起诉潮阳二建，主张案涉工程的全部未付工程款，后因该施工合同无效，大开市政申请对工程量进行鉴定，大连市中级人民法院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对“原告施工的大连船舶重工钢业有限公司拆船建设项目道路工程中的12-18米路的面积、4-7米路的面积、路边石的长度进行测绘”，大连市勘察测绘研究院有限公司至工程现场，经大开市政现场指认，对大开市政所施工的全部场地的面积进行了测量，最终作出该技术报告，该案一审长兴岛法院依据该技术报告测量的面积计算工程款并判决潮阳二建支付工程款[案号（2019）辽0292民初164号]，二审维持一审判决结果[案号（2021）辽02民终1890号]。而原告本次起诉据以主张增加工程量部分的签证单和洽商记录所涉及的工程部位，原告本次起诉基于主张增加工程量的五张签证单包括地磅增加引道、初次拆解场地增加道口、B区二号路道路换填、熏蒸间增加引道、三号门岗增加过道管及与市政道路连接路段道路。以上的工程部位均包含在二审1890号案件的鉴定测量范围之内，即本次原告起诉的所谓增加的工程量已经在另案中处理完毕，其本次起诉属于重复主张，应依法驳回原告诉讼请求。3.案涉工程还存在质量问题，按照原告和大开市政的约定，大开市政将案涉工程的所有的责任和存在的问题一并撇清，全归原告个人承担。被告已经向辽宁省高院对上两个案件申请再审，并且在长兴岛法院提起了对原告和大开市政的新的诉讼案件，被告认为上两个案件部分事实认定错误，被告收集了新的证据，足以推翻上一个判决的认定。案涉工程没有解决完毕的应由原告或者大开市政作为责任方承担相应的问题，所以原告在本案中提起诉讼，属于主体不适格。

第三人大船建筑述称，1.另案生效判决中已经确认大船建筑与被告之间就涉案项目已经结算完毕，大船建筑不涉及承担任何责任。2.本案从2019年1月大船建筑帐户被冻结起，至今已经3年时间，涉案证据大船建筑均已经质证，法庭关注焦点大船建筑也已经据实回答，冻结错误事项大船建筑也尚未提起诉讼，请求原告撤回对第三人的诉讼。

第三人大开市政述称，涉案工程经二审1890号案已经确认工程已竣工并验收合格，因此大开市政与潮阳二建所签订的施工合同中，已经没有未履行的合同义务，仅剩债权。因此大开市政与原告之间的债权转让协议并不涉及未履行的合同义务，债权转让协议应属于合法有效。第三人不认同被告的观点，大开市政仅剩债权的权利，并不存在未履行的义务。转让协议书第六条表述是甲方与乙方之间的一个承担义务的声明，第三人认为就是债权转让。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。原告提交了以下证据：1.建设工程施工合同一份,以证明2014年10月28日第三人大开市政与被告签订一份《建设工程施工合同》。合同约定被告将其承包的第三人大船建筑沥青路面工程全部转包给大开市政，承包方式为包工包料；12米-18米价格为每平方米247.50元，4米-7米价格为每平方米130.50元；增加工程量的总造价由被告提取18%作为费用，其余82%作为大连大开市政筑路材料公司的成本支出及利润。合同签订后支付进度款70%，总体工程完工后付至总价款的80%，总体验收合格后30日内付至95%，2年质保期满无质量问题15日内支付5%的质保金；2.完工证明、土建工程验收表，以证明案设工程于2015年11月10日完工，2018年3月27日通过竣工验收；3.二审1890号民事判决书，以证明案涉施工合同内工程及增加工程全部由大开市政施工完成，工程于2015年11月10日完工，于2018年3月27日通过竣工验收。案涉施工合同内的工程款总额、被告已付工程款数额、被告欠付工程款数额已通过终审生效判决确认完毕。案涉增加工程所对应工程款的诉请，大开市政依法撤回，未做处理；4.债权转让协议书，以证明2021年8月11日大开市政将案涉增加工程的工程款债权转让给原告；5.债权转让通知书、邮寄单、签收证明，以证明大开市政书面通知被告已将案涉增加工程的工程款债权转让给原告，通知被告向原告履行义务；6.工程量签证单、工程洽商记录各5张，以证明案涉的增加工程及工程量,由大开市政施工。工程签证单与工程洽商记录名称不同，但工程量相同；7.大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路及雨污水工程《结算审核报告》，以证明2017年案涉工程发包方大连船舶重工集团钢业有限公司委托中国建设银行股份有限公司大连市分行对案涉工程进行竣工结算初审，初审案涉增加工程量所对应的工程款为326732元（体现在第六页、单项工程费汇总表、二签证变更部分、3外网道路工程B区签证），案涉增加工程量洽商记录包含在报告之中，在最后的5页，与原告提供的工程洽商记录完全一致，也与原告提供的工程量签证单上体现的工程量完全一致。在分部分项工程量清单计价表中列出的5个工程量签证单与原告提供的5张工程量签证单完全一致，证明工程量签证单真实合法有效。最后5页的工程洽商记录中提交单位上由船务工程公司改为钢业公司，由钢业公司的项目负责人蔡洪伟签字确认；8.大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程《竣工结算审核报告书》（RCFS02[2017]-135-2号）,该证据来源于一审164号案件卷宗，以证明2017年案涉工程发包方大连船舶重工集团钢业有限公司委托北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司对案涉工程进行竣工复审，最终审定案涉增加工程量所对应的工程款为312042.61元。（体现在第六页单项竣工结算审核汇总对比表，二签证变更部分、3外网道路工程B区签证及单位工程费用审核对比表、工程名称外网道路工程B区签证、在分部分项工程和单价措施项目清单与计价审核对比表中列出的5个工程量签证单与原告提供的5张工程量签证单完全一致，证明工程量签证单为真实合法。案涉工程于2017年12月1日通过竣工结算审核。

被告对上述证据1、3的真实性认可，但主张合同已经约定增加工程量需经业主和被告方的签认程序，二审1890号案已将原告提出的所谓工程量增项部分处理完毕；对证据2、4、5的真实性不予认可，被告没有参与验收，没有签字确认，也没有参与债权转让协议的签字。即使通过快递方式通知也违反法律规定，不具有法律效力；对证据6真实性、合法性、关联性均不认可，原告提交的工程量签证单上写明的建设单位是大连船舶重工集团钢业有限公司，工程洽商记录写明的提出单位是大连船舶重工集团船务工程有限公司，说明的内容不统一，所以原告以工程洽商记录和工程量签证单记载内容是完全一致的说法没有事实依据。而且工程量签证单右下角一栏是建设单位盖章和签字一栏，现在却是大开市政和***的签字，其并不是建设单位而是分包的分包商，所以并不具有真实性。在工程洽商记录（技术核定联系单）施工单位一栏盖章的是大船建筑项目部印章，但是原告***个人在该公司印章处签字，而***既非该公司员工也非该公司委托代理人，该公司已经明确根本不知道有大开市政的存在更不可能和***有任何的委托事项，所以***在这份记录上签字不合法，该证据不能作为认定案件事实的依据。所有的证据都没有潮阳二建的签章，原告个人不能代表大船建筑与潮阳二建，原告又在大船建筑的印章处签字是不正常的，所以被告认为证据来源不合法。合同中约定工程量增加的部分，必须由被告和发包人大船钢业公司进行确认，而且还要经过监理工程师的认可，现在所有的证据都没有潮阳二建的签认程序，所以大开市政不能将这些材料作为认定工程存在增项的证据，更不能以此确认其对被告潮阳二建享有债权而将其转让给本案原告。在上一个已经审结的案件中，对于现场施工情况的指认，是由原告代表大开市政在现场进行的实物指认，即工程的完成情况是以指认为准的，当时法院和各方人员已经到场，工程的实际情况已经体现在鉴定报告中，不存在有额外增项的情况；对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据反映的内容和大开市政与被告签订的合同范围完全不一致，与本案无关；对证据8的真实性、合法性、关联性均不予认可。原告说在审核报告书中提到的签证单就是证据6，但该报告书中没有签证单的记录，这里面所提到的内容与本案无关。

第三人大船建筑对上述证据1、3、4、5、6、7、8不予质证；证据2不是第三人提供给原告的；第三人大开市政对上述证据无异议。

被告提交以下证据：1.建设工程施工合同，系被告与大开市政签订，以证明合同2.4条约定“增加项目部分，工程量以业主为主。”、6.1条约定“工程量计量：按甲方签认程序确认实际完成，并经监理工程师及业主批准认可完工验收合格签证的工程量进行计量。”（与原告提供证据一致）；2.技术报告，来源于大连市勘察测绘研究院有限公司，以证明大开市政起诉的一审164号案件中，大连市中级人民法院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对“原告施工的大连船舶重工钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程中的12-18米路的面积、4-7米路的面积、路边石的长度进行测绘”，计算出7米路面积1490.86平方米，12米路面积19109.07平方米，18米路面积10286.89平方米，增加面积221.72平方米，共计31108.54平方米。以上已将大开市政所完成的全部施工范围包括在内。该技术报告是对施工面积进行的测绘，在一审164号案件中，被告曾经要求对施工的深度进行补充鉴定，但在另案中没有处理，即使被告现在提交了技术报告，关于施工深度中已经在再审和另案中提出了。鉴定报告后主文的第2页有增加的部分。

原告对证据的真实性均无异议。对证据1的证明事项有异议，无论大开市政还是潮阳二建都是以大船建筑的名义进行施工。既然大船建筑在洽商记录和工程签证单上盖章确认，就不需要被告再进行确认，而且发包方和监理方都进行了确认，原告提供的工程洽商记录和工程签证单是合法有效真实的；对证据2，技术报告是对施工合同内的道路面积进行测量，合同约定的价款计算方式是按照面积计算，关于增加部分的面积不包括在本次原告的诉讼请求范围当中。关于被告提到的增加面积221.72平方米，是增加了道路面积，与本案诉讼请求不相同，没有重复计算。

第三人大船建筑不予质证；第三人大开市政对证据真实性无异议。增加221.72平方米是属于路面面积，而本案中涉及的签证是地下换土、填土的增量。结算时，这两部分是分开计算的，二审1890号民事判决书中对地下换土、填土部分的增量没有进行审理。鉴定报告上也没有体现。中院判决结果依据是技术报告。

第三人大船建筑、大开市政未提交证据。本院经审查，对原、被告提交的证据真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案涉工程名称为“大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程”，位于大连长兴岛经济区，工程内容包括18米、12米、7米、4米宽道路、停车场道路、人行道及路边石等。建设单位为大连船舶重工集团钢业有限公司，施工单位为大船建筑，监理单位为重庆兴宇工程建设监理有限公司，设计单位为中船第九设计研究院工程有限公司。2012年，大船建筑作为发包人，将其所承包的修船建设项目道路工程、拆船建设项目外网道路工程、船务公司液氮及二氧化碳气化站工程三个项目分包给潮阳二建，双方签订了系列建设工程施工合同及补充协议，其双方在签订的系列建设工程施工合同中均约定工程不允许潮阳二建分包。

2014年10月28日，潮阳二建（甲方）与原告（乙方）签订施工合同书一份，双方约定潮阳二建将其承包被告大船建筑的沥青路面工程分包给原告，承包方式为包工包料，12米-18米价格为247.50元/平方米，4米-7米价格为130.50元/平方米，路缘石（延长米）35.66元/米，合同单价包含税金，由甲方代扣代缴。增加项目部分：工程量以业主为主。结算方式：甲方提取所增加工程量部分总造价的18%作为费用，其余82%作为乙方的成本支出及利润。工程量单价详见《工程预算表》。工程款支付：合同签订收到业主工程款后支付进度款60%，总体工程完工后付至总价款的80%，总体验收合格后30日内付至95%。质保金在缺陷责任期满（质保期为2年）经业主验收合格，且甲方收到业主退还质保金后15日内由甲方无息支付乙方。合同签订后，大开市政按合同约定对案涉工程进行了施工。2017年12月1日，北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司对大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程竣工结算出具审核报告书，审查依据为建设单位提供的竣工结算报告资料、建设单位提供的施工合同、补充施工协议、建设单位提供的工程竣工图纸及建设单位提供的工程竣工验收内业资料等，审定结果：工程送审金额为40664241元，审核金额为39935855.83元。

2019年3月，大开市政以潮阳二建、大船建筑为被告，向本院起诉主张二被告支付工程款326万余元。该案在审理过程中，本院通过大连市中级人民法院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对原告施工的大连船舶重工钢业有限公司拆船建设项目道路中12-18米路的面积、4-7米路的面积、路边石的长度进行测绘，该公司于2020年9月21日作出技术报告，测绘结果：7米路1490.86平方米，12米路19109.07平方米，18米路10286.89平方米，增加部分221.72平方米，共计31108.54平方米；路边石4387.97米。

该报告出具后，原告根据该报告变更诉讼请求为主张工程款306余万元，后又撤回其中增加工程量部分工程款312042元的诉请。本院于2020年12月作出一审164号案判决，依据该技术报告认定案涉工程总工程款为7675815.84元，据此判令潮阳二建应当支付大开市政工程款共计3061881元。潮阳二建不服上诉，大连市中级人民法院在审理中组织当事人到现场确认，对井盖数量重新确认后认定总工程款7671975.85元，并据此于2021年4月作出二审1890号判决，判令潮阳二建给付大开市政工程款3058216.55元及逾期付款利息。

2011年8月11日，大开市政与原告签订《债权转让协议书》，约定将二审1890号案中已经判决的债权、待主张的履行合同过程中形成的签证增加工程量部分对应的应收工程债权以及主张债权过程中所支付的各项费用对应的债权、全部债权所产生的孳息及违约金等，全部一次性转让给原告。大开市政于2021年8月22日向潮阳二建履行了债权转让通知义务。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否依据与大开市政之间的债权转让协议取得了相应债权；二、原告主张的增加工程量对应的工程款在二审1890号案中是否处理完毕。关于争议焦点一，原告与大开市政之间的债权转让协议系当事人的真实意思表示，系有效合同，并依法向债务人潮阳二建履行了通知义务，故原告按照双方的债权转让协议取得了相应债权。潮阳二建辩称该转让协议系权利义务一并转让，应当取得潮阳二建的同意，因案涉工程经竣工验收合格并交付使用，且质保期已过，双方的工程款给付也经生效判决予以认定，故大开市政与潮阳二建不存在其他权利义务纠纷，其抗辩主张本院不予采信。关于争议焦点二，按照大开市政与潮阳二建于2014年10月28日签订的建设工程施工合同约定，双方对合同价款计算方式为12米-18米价格为247.50元/平方米，4米-7米价格为130.50元/平方米，路缘石（延长米）35.66元/米，即按平方米单价计算。对工程量增加部分约定为以业主为主。在一审164号案和二审1980号案中，两级法院均是采取平方米单价计算的方式，并依据大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告，认定大开市政组织施工的路面面积作出了相应判决，故不论大开市政在该案中是否撤回对增加工程量的诉讼请求，均不影响法院对大开市政施工的路面面积工程量的认定。原告主张技术报告只是对路面面积的测算，并没有涉及到路面以下，而原告主张的增加部分是路面下因填换工程、强夯工程而产生的。根据涉案合同附件《工程预算表》列明，上述单价中均含基础开挖、外运场地回填、夯实碾压找平、水泥稳定，故原告此节主张无事实依据。原告提供的5张工程洽商记录和5张工程量签证单上显示的联系事项和签证内容是增加道口、增加引道产生，而大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告已经对大开市政施工的路面部分全部测算在内，故以该技术报告认定的大开市政施工的工程量，已经包括了原告主张的增加工程量部分。故原告依据与大开市政之间的债权转让协议而取得的增加工程价款的诉讼请求已经在二审1890号案中处理完毕，原告再行主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百四十五条、第五百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费5981元,原告已预交，由原告***负担。保全费2520元，由原告***负担。

如不服判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。

审　判　长　　贾宏霞

人民陪审员　　景传喜

人民陪审员　　景秀艳

二〇二一年十二月十四日

法官　助理　　高熙鸽

书　记　员　　静　蕊

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第五百四十五条债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让：

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第五百四十六条债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。