汕头市潮阳第二建筑总公司、大连大开市政筑路材料有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申8774号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光东山大道中112号。

法定代表人：吴健华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宏丹，辽宁锦儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大连大开市政筑路材料有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇得胜村。

法定代表人：刘殿卫。

原审被告：大连船舶重工集团建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海防街1号。

法定代表人：王喜君，该公司总经理。

再审申请人汕头市潮阳第二建筑总公司因与被申请人大连大开市政筑路材料有限公司及原审被告大连船舶重工集团建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终1891号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

汕头市潮阳第二建筑总公司申请再审称,二审法院不予支持再审申请人提出的对道路深度进行勘测的申请，基于协议无效这一前提，就被申请人起诉主张工程款，即应通过评估鉴定的方式来确定工程量以及计算工程款。被申请人在一审时提出了对工程量进行鉴定的申请，但其申请的仅为道路面积的鉴定，再审申请人对此明确提出异议，因为案涉《建设工程施工合同》后附的《工程预算表》对道路施工的高度（即深度）、每一层的施工材料等有明确约定，因为道路工程的施工是立体的，不是平面的，必须以面积乘以深度来计算工程量。因此，再审申请人在二审中明确申请对案涉工程的施工深度进行鉴定，但二审法院未予以支持，导致案件认定事实错误。案涉《市政工程竣工验收报告》并非再审申请人作出的，再审申请人没有参与竣工验收的过程，该报告内未见任何关于道路施工深度的数据，而且实际上案涉工程的发包人大连船舶重工集团船务工程有限公司和承包人即原审被告大船建筑系关联公司，为申请和支付工程款需要，其并没有就道路深度是否符合相应要求进行现场查验。此外，虽然再审申请人确已收到原审被告给付的全部工程款，但这与再审申请人和被申请人之间的合同履行没有关联，有否“权益失衡”也不是判断能否准许鉴定申请的必要条件。其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）项之规定，请求撤销二审判决，将本案提审或指令再审；诉讼费用全部由被申请人承担。

大连大开市政筑路材料有限公司提交意见称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。

本院经审查认为，关于再审申请人提出二审法院对道路深度勘测申请未予支持的问题。根据一、二审法院审理查明的事实，《建设工程施工合同》中约定以面积计算单价，而非以体积计算单价，故关于深度的约定应视为双方对于施工质量的约定，而案涉施工道路已经项目发包人、总承包人、设计单位、监理单位竣工验收合格；此外，经一审法院当庭释明，再审申请人亦未就深度问题提出鉴定申请，故一、二审法院对再审申请人该项诉讼主张不予支持并无不当。再审申请人的再审申请理由，本院不予支持。

综上，汕头市潮阳第二建筑总公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回汕头市潮阳第二建筑总公司的再审申请。

审 判 长　娄秀娟

审 判 员　林湧人

审 判 员　陈　晨

二〇二二年一月二十五日

法官助理　骆英宏

书 记 员　韩　笑