某某、深圳市深装总装饰股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院 民事判决书 （2017）赣01民终2692号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月18日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。 被上诉人（原审被告）：深圳市深装总装饰股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田保税区广兰道6号，统一社会信用代码：91440300192195606R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：南昌市政公用投资控股有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖区湖滨东路1399号，统一社会信用代码：9136010074425365XQ。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西华邦律师事务所律师。 原审第三人：广东省信息工程有限公司深圳公司，住所地：广东省深圳市南山区南山大道1017号主厂房3楼3106号。 负责人：***，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人深圳市深装总装饰股份有限公司（以下简称深装总公司）、南昌市政公用投资控股有限责任公司（以下简称市政公司）、原审第三人广东省信息工程有限公司深圳公司（以下简称广信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院(2015)湾民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人***、被上诉人深装总公司的委托诉讼代理人***和***、市政公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人广信公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 ***的上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判,支持我方一审全部诉请；2.判令深装总公司、市政公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律不当。一审法院错误认定深装总公司与广信公司之间的诉讼与本案系同一争议事项。两案工程协议、实施时间、施工内容不同。广信公司诉请主张包括三部分，一是合同约定内容，二是增加的户外工程量，三是垫付的材料款，而深装总公司与广信公司约定的合同完工时间为2011年6月30日，其竣工验收结算日期是2011年6月，而本案是2011年9月20日后完成。第二、三部分也不在本案主张的范围内。原审判决错误认定***系广信公司员工。深装总公司明知***已经不是广信公司的人，***已于2011年9月20日从广信公司辞职。涉案工程是深装总公司安排***完成的，要求不受广信公司合同履行情况影响，继续带人完成该项工程。二、一审判决存在其他明显错误。广信公司对本案没有实体权利，且对深装总公司与***的合同纠纷不清楚，一审法院通知其作为原审第三人参加诉讼错误。一审法院裁定本案中止审理后，***向福田法院申请作为第三人参加诉讼未被准许。本案系***与深装总公司协商后完成，且有工程款支付行为，广信公司明确表示不知情，说明与广信公司无关。且深装总公司也未将支付给***的工程款在应支付给广信的工程款中扣减。三、一审法院程序违法，损害***权益。一审开庭时才收到对方提交的相关证据材料，一审法院中止审理不当等。 深装总公司答辩称：1.本案涉案工程是我公司和原审第三人签订合同并实施的；2.我公司和上诉人双方之间没有协议，不存在合同关系，在涉案工程具体施工过程中，上诉人一直代表原审第三人对工程进行管理和对接，所以上诉人无权独立向我公司申请工程款。上诉人与原审第三人之间是什么关系我公司无可得知，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 市政公司答辩称：1.一审法院作出的一审判决依据的事实基本客观真实。被答辩人所谓的原审判决错误认定两案是同一争议事项和错误认定被答辩人是第三人员工均不属实。2.一审法院适用法律正确，审理程序合法。不存在被答辩人所谓的法律适用不当和审理程序违法的问题。3.一审法院判决中涉及答辩人的判项公平合理。本案中一审各方不应将答辩人拖进本案的诉讼当中。 广信公司答辩称：关于案件所涉及的第三人的事实情况，我方在向一审法院提交的《情况说明》中有详细的陈述，我方坚持该情况说明的陈述。而我方作为原告起诉深装总公司的案件，业经广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终9564号判决书确认我方承包涉案工程的相关事实。 ***向一审法院提起的诉请：1.判令深装总公司支付所欠人工费及利润共计257万元及自2011年12月8日竣工验收次日至履行完毕期间，按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率2倍计算的利息（其中自2011年12月8日至2015年3月20日的利息为58万元）；2.判令市政公司在欠付工程款范围内互负连带责任；3.判令诉讼费由深装总公司及市政公司承担。 一审法院认定事实为：2011年3月，市政公司与深装总公司签订《南昌市湾里区梅岭旅游风景区洗药湖避暑山庄改扩建项目（房屋装饰及机电安装工程）施工合同》一份，约定市政公司（发包人）将洗药湖避暑山庄改扩建项目房屋装饰及机电安装工程发包给深装总公司（承包人）。承包范围：图纸范围的房屋装饰装修及机电安装工程（含室内、室外、门窗、防水、屋面、保温、消防、强电、弱电、智能化、建筑给水排水、地暖等）。电梯设备（含安装）、除湿（含安装）、空调（含设备安装、不含风管）、厨房设备（含安装）、家私、软装饰、亮化列入工程量清单其他项目的暂列金额，发包人有权另行发包。合同工期约定为：计划开工日期：2011年3月10日；计划竣工日期：2011年6月30日；工期总日历天数113天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。签约合同价为46553908.68元。其后，南昌市政公用旅游投资有限公司（以下简称市政旅游公司）（发包人）作为市政公司梅岭旅游风景区开发项目部的合法继承人，与深装总公司（承包人）签订《洗药湖避暑山庄改扩建项目房屋装饰及机电安装工程施工合同补充协议书》一份，约定：市政公司与深装总公司签订了洗药湖避暑山庄改扩建项目房屋装饰及机电安装工程施工合同（以下简称本合同），鉴于市政旅游公司作为本合同发包人市政公司梅岭旅游风景区开发项目部的合法继承人，经本合同双方自愿、公平、友好协商，针对本合同签订如下补充协议：一、合同价款。因工程变更、材料暂估价及专业工程暂估价价格调整等因素，本工程合同总价金额由人民币46553908.68元调整（暂定）为6048万元；二、工程款支付。工程竣工验收合格时，超出本合同原总价部分金额，其工程款支付至计量工程款累计金额的60%，工程款必须汇入承包人指定账户。 2011年4月，深装总公司（甲方）与广信公司（乙方）签订《弱电系统工程施工合同》，合同约定工程名称为：梅岭风景区洗药湖避暑山庄酒店智能化系统；工程地点为南昌梅岭风景区洗药湖；发包人为深装总公司，承包人为广信公司；合同暂定总金额为300万元；乙方进场完成深化设计后，作为相应工程预算（执行江西省2004预算定额）经甲方审定后，双方确定正式合同价格，并另行签订补充协议，作为本合同附件；工程工期约定为2011年4月10日开工，2011年6月30日全部完工；乙方施工完成后，由甲方、乙方代表共同组成验收小组对工程进行验收；工程款支付方式为签订合同后三天内支付8万元；双方确定合同总额后三天内，扣除前期支付的8万元，付合同总额的10%；进度款按月结80%支付，正式合同总价付到85%停止支付；完成调试后，支付正式合同总价10%；一年质保期后，支付结算总额的5%；若在施工过程中，甲方需增加合同以外的项目，其工程费用另行计算；并在工程结算后支付。合同落款处“甲方”有深装总公司盖章，“代表人”处有***签名；“乙方”有广信公司盖章，“代表人”处有***签名。 2011年9月24日，深装总公司与广信公司签订《南昌市梅岭风景区洗药湖避暑山庄酒店智能化系统专业分包施工补充协议》，补充协议第一条约定，项目设备后期采购由甲方直接采购并支付设备款，利润分配原则如下：各子系统设备合同价相加后的总价×30%作为项目的施工费用，﹛（各子系统设备合同价相加）子系统设备总价+（各子系统设备合同价相加后的总价×30%）施工费用﹜×20%作为利润。根据发包方与深装总公司最终的协商结果，双方形成的方式为：各子系统设备合同价相加后的总价×30%作为项目的施工费用之中的20%归深装总公司，﹛（各子系统设备合同价相加）子系统设备总价+（各子系统设备合同价相加后的总价×30%）施工费用﹜×20%作为利润中的10%归深装总公司；如施工过程中项目有变更，则根据变更内容进行调整，线管与线槽等设备为发包方的提供的材料，相关费用按江西2004定额结算，人工信息价按2011年6月份以后的价格执行；项目的所有设备材料都是由发包方、监理方、业主共同认可的，相应的供货单位都由发包方、监理方、业主确定认可，设备材料与供货信用等问题乙方不承担任何责任，不负责设备的售后与质保，不扣留设备的质保金，施工费用部分留5%的质保金，验收合格后一年内付清全款；付款方式调整如下：施工期间甲方不支付施工费给乙方，完工后甲方支付80%,项目竣工结算后付到95%，剩下5%满一年质保期后一次付清；项目利润在项目完工后付50%，项目竣工结算一个月内，再付50%；合同履行期间，发包方在项目上的项目专用章，已在发包方公司备案授权，印章仅限于工程资料签证之用。合同落款处“甲方”有深装总公司南昌洗药湖避暑山庄改、扩建工程项目部专用章，“代表人”处有***签名；“乙方”有广信公司盖章，“代表人”处有***签名。该补充协议后附合同清单附表显示各子系统的名称，合同额，施工费总计980690.22元、利润总计637448.64元。 2013年3月19日，深装总公司与广信公司就梅岭洗药湖智能化项目进行结算，约定按《补充协议》的规定，广信公司应获得两部分收入，第一部分：根据《补充协议》收入分配的相关约定，结合深装总在结算过程中的情况，广信公司拟按本项目设备总价的30%收取费用；第二部分：根据《补充协议》工程变更人工费的约定，广信拟按实际变更工程量，按11年信息价套用江西省定额后汇总的工费收取费用。1、第一部分的计算方法：广信公司拟按本项目设备总价的30%收取费用，经监理审定调减后本工程设备总价为445万元，则广信公司应得款项为约133.5万元；2、第二部分的计算方法：变更工程量按《补充协议》的约定套用江西省2004定额计算，人工按2011年6月以后的价格执行，工程量以监理审核为准；3、关于广信公司代深装总公司支付采购费用的确认。双方确认深装总公司已支付给广信公司工程款为216万元，双方已确认广信公司为本项目代深装总公司支付采购款144万元（其中门禁系统有12900元由广信公司支付，需要广信公司补付款回单及厂家收据），广信公司已确认已收取52万元工费，剩余约20万元未能达成一致，需要进一步确认，包括：a.梅花管：深装总公司同意向广信公司支付梅花管的费用，工程量以监理审核为准，单价以2011年一月份信息价为准；b.施工辅材耗材：深装总公司同意向广信公司支付施工辅材费用，按实际施工用量，套用江西省2004定额，以定额给出的辅材费为准；c.定金：广信公司为采购LED设备付厂家定金55000元，采购停车场设备交付厂家定金20100元，采购信息发布设备交付厂家定金21070元，由广信公司负责追讨，遇法律问题由双方共同解决，如最终无法追回，所造成的损失由双方协商解决。合同落款处“甲方代表”有***签名；“乙方代表”有***签名。 广信公司于2014年11月就南昌市洗药湖避暑山庄改、扩建工程中的“洗药湖避暑山庄酒店智能系统”工程款向深圳市福田区法院起诉，请求判令深装总公司支付其工程款1237196.67元，支付逾期付款利息319095.05元，标的合计1556291.72元。2015年7月8日，***就南昌市洗药湖避暑山庄改、扩建工程智能化系统工程款向一审法院起诉，要求判令深装总公司支付所欠人工费及利润共计257万元及自2011年12月8日竣工验收次日至履行完毕期间，按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率2倍计算的利息（其中自2011年12月8日至2015年3月20日的利息为58万元）；判令市政公司在欠付工程款范围内互负连带责任。一审法院于2015年10月8日以本案审理需以福田区法院审理案件的审理结果为依据，作出（2015）湾民一初字第94-1号民事裁定书，裁定本案中止审理。深圳市福田区法院于2017年3月2日作出（2015）深福法民三初字第280号民事判决书，判决深装总公司向广信公司支付剩余工程款1204945.1元，及支付逾期支付工程款的利息（利息以1204945.1元为计算基数，自2012年12月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清款项之日止）。深装总公司不服该判决，向深圳中院提起上诉，截至本案一审辩论终结前，该案二审判决尚未作出。后一审法院根据案件的实际情况，于2017年6月14日依法恢复本案诉讼。 2014年3月23日，江西中达造价咨询有限公司受市政公司委托，对洗药湖避暑山庄房屋装修及机电工程结算出具审核报告一份，审核结果为：施工单位送审金额总计78109333.93元，经审核，应为68269114.97元，共核减9861409.79元。市政公司、市政旅游公司向深装总公司共支付工程款72497915.19元，超出审核报告金额68269114.97元的部分，市政公司称系与深装总公司之间除本案涉案工程之外另一工程的工程款。 一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张在2011年9月20日之后，自己是涉案工程的实际施工人而要求支付工程款，但涉案工程所涉《弱电系统工程施工合同》及《南昌市梅岭风景区洗药湖避暑山庄酒店智能化系统专业分包施工补充协议》均为深装总公司与广信公司所签订，且广信公司称***仅是广信公司聘用在涉案工程的员工，并非涉案工程的实际施工人，对此，***提交的证据不足以证明其系涉案工程实际施工人，故***要求深装总公司支付所欠人工费及利润的诉请一审法院不予支持。鉴于一审法院未支持***要求深装总公司承担支付人工费及利润的诉请，因此***要求市政公司承担连带责任的诉请亦无法律依据，况且市政公司作为发包人已提交证据证明其支付了全部工程款至深装总公司，故对***要求市政公司与深装总公司承担连带责任的诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费32000元，由***承担。 上诉人***二审提交三份新证据，并申请了证人尹某,4出庭作证。证据一，***与***的通讯记录，证明一审已提交的证据16的决算书是***给***的，***和***之间的付款情况是双方经过确认的。证据二，证明函，证明证明函中的货物是***采购的以及深圳市深装总公司归还款项的往来记录。证据三，尹某,4开具的收条以及工程量签证单，证明广信公司实际施工的工作量。上诉人申请证人尹某,4出庭证明广信公司实际施工的工程量。 被上诉人深装总公司质证认为，对证据一的真实性、合法性无法全部确认，这只是双方之间的交流，时间久了也无法确认，关联性有异议，上诉人是本案涉案工程的承包人，是广信公司的代表，***与上诉人的沟通只是普通的工作沟通，并不能证明其身份，也不是对事实的一种确认。对证据二的真实性有异议，这份证明函没有我公司任何人签名或者盖章，与本案无关。对证据三的真实性有异议，该收条没有我公司任何人签名或者盖章，这些材料都是上诉人单方面制作提供的材料，与我公司没有任何关系。 被上诉人市政公司质证认为，对上诉人所有证据材料的真实性、合法性和关联性均无法判断，我方对上诉人与深装总公司或者公司员工发生的事实情况均无法核实。 被上诉人深装总公司二审提交一份新证据，广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终9564号民事判决书，证明本案涉案工程是由原审第三人广信公司施工的，工程款的结算也是由广信公司结算的，该判决书证明了这些工程与上诉人没有关系，上诉人无权申请工程款。 上诉人***质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，该判决书与本案没有任何关系，在该判决书中看不到任何关于一审案件中的五项诉争的内容，与***在本案的诉请没有关系。 被上诉人市政公司质证认为，对该判决书的真实性、合法性和关联性均无异议。 经庭审举证质证，本院认定如下：对上诉人提交的证据一、证据二和证据三，被上诉人对上述证据的真实性均提出异议，且要证明的事项均未有深装总公司或广信公司的盖章确认，不予认定。被上诉人深装总公司提交的证据系生效法律文书，本院予以认定。 本院经审理查明，深装总公司不服（2015）深福法民三初字第280号民事判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院于2017年11月28日作出（2017）粤03民终9564号民事判决，认定梅岭风景区洗药湖避暑山庄酒店智能化系统工程系广信公司施工，并判决深装总公司向广信公司支付剩余工程款1231572.82元及逾期付款利息。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人***主张其系梅岭风景区洗药湖避暑山庄酒店智能化系统工程实际施工人，要求深装总公司向其支付该工程的工程款，其理由是该工程施工分为两个阶段，2011年9月20日之前的施工是由广信公司完成，2011年9月20日之后的施工是由其组织人员完成的，但***未能提供相应的合同及其他凭证。根据广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终9564号民事判决书中认定的事实，梅岭风景区洗药湖避暑山庄酒店智能化系统工程由广信公司施工，该智能化系统工程经广信公司与深装总公司结算并通过法院委托鉴定确定工程款后判决深装总公司向广信公司支付剩余工程款，即智能化系统工程的全部工程款已由深圳市中级人民法院判决深装总公司支付给广信公司，故***在本案中要求深装总公司向其支付工程款没有依据，一审法院处理正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32000元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月十日 书记员***