鄂托克ＸＸＸ代建中心、内蒙古ＸＸＸ有限责任公司民事一审民事判决书

内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院 民事判决书 （2024）内0623民初2341号 原告：鄂托克XXX代建中心，住所地为鄂托克前旗敖勒召其镇其巴嘎图西街文化产业园综合办公楼。 法定代表人：***，系该中心主任。 委托诉讼代理人：***，北京中银（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中银（银川）律师事务所律师。 被告：内蒙古XXX有限责任公司，住所地为内蒙古鄂尔多斯市东胜区维邦金融广场F座维邦大厦9层、10层。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（银川）律师事务所律师。 原告鄂托克XXX代建中心（以下简称代建中心）与被告内蒙古XXX有限责任公司（以下简称维邦建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年11月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告代建中心的委托诉讼代理人***、被告维邦建筑的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告代建中心诉称，判令被告向原告支付建设工程施工违约金778000元。 事由是，2022年4月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：工程价款执行固定总价，施工执行固定费率99.2%。工程地点鄂尔多斯市鄂托克前旗敖镇，工期自2022年4月13日至2023年11月17日，工期总日历天数583天。因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉。现案涉工程已竣工结算完毕，审定价款132459451元。 施工过程中，原告要求被告因违反合同约定需承担相应的违约责任：因技术负责人吕某某等5人未到岗履职，违反合同约定，存在违约事实。根据施工合同第三部分专用合同条款16.2、16.2.1、16.2.2的约定，处罚合同千分之五的违约金65万元；自2022年9月29日至2022年11月8日期间有10份监理通知单未按要求时限整改并回复；有1份主管部门下发的整改通知单未按要求整改，存在安全隐患。上述事由违反合同约定，按照合同处以千分之一的罚款12.8万元。针对以上违约行为，被告应承担的违约金合计77.8万元。 原告代建中心为支持其主张提供的证据有，1.《建设工程施工合同》（复印件一份）《竣工结算审定签署表》（复印件一份）。拟证明，原、被告诉讼主体适格。原告诉请的违约金事项系依据合同第三部分专用条款第16.2.1条、16.2.2条约定的承包人违约情形及需要承担的违约责任；案涉建设项目已竣工结算完毕，审定价132459451元； 2.《2022年9月29日监理通知单》。拟证明，监理公司内蒙古筠泰项目管理有限责任公司针对被告在施工过程中存在的问题出具的建议书和监理通知单，系原告要求被告承担违约责任而作出相应《会议纪要》的依据； 3.《（2022）10号鄂托克XXX代建中心会议纪要》（复印件）《（2022）18号鄂托克XXX代建中心会议纪要》（复印件）《鄂托克XXX代建中心关于鄂托克前旗党校建设项目违约金履行告知书》（复印件）《送达回证》（复印件）。拟证明，原告依据会议纪要确定的违约事项向被告送达了告知书告知被告违约金履行事项，即：（1）因技术负责人吕某某等5人未到岗履职，违反合同约定，存在违约事实。根据施工合同第三部分专用合同条款16.2.1、16.2.2的约定，处罚合同千分之五的违约金65万元；（2）自2022年9月29日至2022年11月8日期间有10份监理通知单未按要求时限整改并回复；有1份主管部门下发的整改通知单未按要求整改，存在安全隐患。上述事由违反合同约定，按照合同处以千分之一的罚款12.8万元。以上违约金合计77.8万元。 被告维邦建筑辩称，被告不存在违反合同约定的情形，应驳回原告的诉讼请求。 第一，案涉项目已经于2023年11月17日竣工，并于2024年3月22日结算完毕，截至案涉项目竣工验收之日原告并未就合同约定16.2.1及16.2.2条款向被告主张过违约责任，也并未向被告发送过任何书面警告，项目现已竣工验收合格并交付使用一年之久，根据项目竣工验收结果即可以证实:项目建设过程中的分部分项工程、隐蔽工程等均已经验收合格，并不存在工程质量不符合验收标准的情形，即表明被告在案涉项目的施工过程中并未存在违反合同约定的情形，被告不存在违反合同约定承担违约责任的情形； 第二，合同第16.2.2条款的违约处罚是具有前置条件的，该前置条件未成就，对被告不发生法律效力。 该合同条款意思表示为，在施工过程中被告具有违反第16.2.1条款内容并且经原告书面警告后仍不整改的或整改不到位的，应承担违约责任，该条款为附条件约定，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”规定。原告在项目施工过程中从未向被告发送任何书面警告，该合同条款所附条件未成就，故该条款对被告不发生法律效力，被告不存在应承担违约责任的情形； 第三，合同第16.2.2条款约定：“承包人按照1‰-1%的比例承担相应违约行为的违约金”该条款对违约金的计算方式约定不明视为没有约定，其违约金计算无合同依据。该条款并未明确约定1‰-1%的比例所计算基数，约定不明视为没有约定，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，案涉项目中原告并未产生任何损失，也不存在被告承担修理、更换等情形，并且项目已经竣工验收并结算，即便有维修、重做等情形原告也已经在竣工验收前承担了维修、更换等义务，故原告要求被告支付违约金778000元无事实和法律依据； 第四，监理单位下发的编号9.29通知单被告已进行了回复，并且监理公司也已出具复查意见：已整改合格，即表明被告施工过程是符合工程建设强制性标准，符合监理单位要求的，并不存在违约情形； 第五，原告出具的《违约金履行告知书》系项目竣工验收后出具，并且系单方制作并无被告签字认可，没有施工当时的证据资料证实违约事实，该告知书无法证实其诉讼请求。 该告知书中:5人未到岗履职是因受疫情影响及交通管制、封控要求限制无法按期到达项目施工现场，被告已及时向原告汇报相关情况并及时申请变更项目管理人员，原告及相关主管部门均已批复同意，并未影响项目正常开工建设。 该告知书中:“自2022年9月29日至2022年11月8日期间有10份监理通知单未按要求时限整改并回复；有1份主管部门下发的整改通知单未按要求，存在安全隐患”的内容无事实依据。被告自始至终未收到上述10份监理通知单，故不存在限时整改的问题，也不存在承担违约责任的问题。 被告为支持其抗辩提供的证据有，1.《建设工程施工合同》（复印件一份）《竣工结算审定签署表》（复印件一份）。拟证明，原、被告于2022年4月13日签订了案涉《建设工程施工合同》，并已于2024年3月22日竣工结算完毕。 2.2022年10月1日《监理通知回复单》（复印件一份）。拟证明，原告于2022年9月29日出具的《监理通知单》，被告已于2022年10月1日回复监理公司进行了整改，监理公司于2022年11月19日出具复查意见：已整改处理。 3.《鄂托克XXX代建中心关于鄂托克前旗党校建设项目违约金履行告知书》（复印件一份）《送达回证》（复印件一份）。拟证明，被告在2022年4月施工开始至2023年11月施工完毕从未被告知存在任何违约事项，也未收到过原告的任何书面告知资料。原告施工完毕且已竣工结算完毕，工程款已大部分支付完毕后，于2024年10月15日给被告送达违约金履行告知书，且该告知书系单方制作，没有施工当时的证据资料证实违约事实，被告不认可。 本院对双方均无异议（包括证据三性）的证据予以确认并记录在案。对有异议的证据认证如下： 1.对《2022年9月29日监理通知单》予以确认。理由是，结合《监理通知回复单》，证明了案涉工程建设过程中，曾存在过相关安全责任不符合约定的情形，但经过整改已经合格； 2.对《（2022）10号鄂托克XXX代建中心会议纪要》《（2022）18号鄂托克XXX代建中心会议纪要》《鄂托克XXX代建中心关于鄂托克前旗党校建设项目违约金履行告知书》不予确认。理由是，缺乏客观性、合法性。会议纪要系原告单方行为；履行告知书是在案涉工程业经验收工程质量合格，并经结算后发出。 根据原被告的述辩及以上有效证据经审理查明：2022年4月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：工期自2022年4月13日至2023年11月17日。违约责任部分约定有：“工程项目技术负责人、安全负责人、质量负责人、专职安全员未按投标文件到场”“对行政主管部门、建设单位、监理单位等发现的问题或下发的整改通知单整改不到位或未及时整改回复的”“经发包人（原告）在书面警告后仍不整改的，或者整改不到位的，承包人（被告）按照1‰-1%的比例承担相应违约行为的违约金”。案涉工程已竣工（2023年11月17日）、验收、结算（2024年3月22日）、使用。 另查明，原告于2022年6月2日作出了〔2022〕10号《会议纪要》，以被告相关施工人员未到岗履职为由，依据施工合同16.2.1及16.2.2的约定，同意由维邦建筑（被告）承担5‰的违约金（65万元）；于2022年11月18日作出了〔2022〕18号 《会议纪要》，以被告“自2022年9月29日至2022年11月8日期间有10份监理通知单未按要求时限整改并回复；有1份主管部门下发的整改通知单未按要求整改，存在安全隐患”“为不影响工程施工进度，同意酌情对施工企业（被告）处以1‰的违约金，并责令立即整改”为由作出了决定。2024年8月20日原告出具了《违约金履约告知书》，并于同年10月15日向被告送达。该告知书以上述《会议纪要》议定，对被告处罚77.8万元（其中，人员未到岗处罚65万元，安全隐患处罚12.8万元），该笔违约金将在被告剩余工程款中扣除。 还查明，对于原告所述的9.29号监理通知单，被告于2022年10月1日向监理单位书面回复整改结果，监理单位于同年11月19日签章并标注“已整改处理”。而有关工程技术等人员因疫情管控未能及时到达施工现场一事，事发时，原、被告业经及时沟通达成一致，并进行了相关人员的重新配置。 本院认为，案涉纠纷属建设工程施工合同法律关系，案涉工程已竣工、验收、结算、使用。工程质量合格，双方均依约履行了合同的相关义务。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“……当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”。本案中，被告在发现相关技术等负责人员因疫情管控因素，不能按期到岗时，便主动与原告协商，业经双方沟通一致得以妥善解决。即便如原告所述的确存在“技术等施工管理人员不到位”的违约事实，但该违约行为并未拖延正常施工，也未造成实际损失，更未影响合同目的的实现，且案涉工程已如期竣工、验收合格、结算完毕并投入使用。至于原告主张的被告在安全管理方面未按监理通知单进行“整改”等情况，其所提供的证据亦不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。况且，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，只有“经发包人（原告）在书面警告后仍不整改的，或者整改不到位的”前提下，才能触发承担违约责任条款的后果。故原告请求被告支付违约金的主张理由与事实不符，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告鄂托克XXX代建中心的诉讼请求。 案件受理费11580元，减半收取5790元，由原告鄂托克XXX代建中心负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审判员?*** 二〇二四年十二月三日 法官助理*** 书记员?***