陇南鑫成公路建筑有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省宕昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘1223民初360号

原告（反诉被告）：陇南鑫成公路建筑有限公司，统一社会信用代码91620000224332848F，住所地陇南市武都区城关镇盘旋路粮贸大厦**。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：高某，甘肃阶州律师事务所律师。代理权限，特别代理。

委托诉讼代理人：郭某，甘肃阶州律师事务所律师。代理权限，特别代理。

被告（反诉原告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，统一社会信用代码91120116244997951G，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路**。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：李某，公民身份号码xxx，住天水市。代理权限，特别代理。

委托诉讼代理人：李某2，公民身份号码xxx，住天津市。代理权限，特别代理。

原告（反诉被告）陇南鑫成公路建筑有限公司（以下简称鑫成公司）与被告（反诉原告）中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称铁建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告起诉时将中国铁建大桥工程局集团有限公司渭武高速公路土建第十九项目部列为被告，审理过程中原告自愿撤回了对中国铁建大桥工程局集团有限公司渭武高速公路土建第十九项目部的起诉。原告（反诉被告）陇南鑫成公路建筑有限公司的委托诉讼代理人高某和郭某、被告（反诉原告）铁建公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。鑫成公司起诉时将中国铁建大桥工程局集团有限公司渭武高速公路土建第十九项目部列为被告，庭审中鑫成公司自愿撤回了对中国铁建大桥工程局集团有限公司渭武高速公路土建第十九项目部的起诉。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）鑫成公司向本院提出诉讼请求：1.判令铁建公司立即向原告支付工程款8597209元;2.判令铁建公司按未付工程款的5%向原告支付违约金;3.判令铁建公司以8597209元为基数，按照月利率2%计付自2020年2月4日起至款项实际付清之日的利息;4.本案律师费、诉讼费、保全费、保险费由铁建公司承担。事实与理由:2016年11月1日铁建公司将兰州至海口高速公路渭源至武都段WW19合同段石门坪隧道的劳务工程分包给鑫成公司施工修建，鑫成公司施工完毕后，双方于2019年7月3日签订《交工验收结算付款协议书》，对工程量确认、结算及付款事宜达成一致意见，双方确认:截止2019年7月3日，铁建公司应付鑫成公司工程款为39597209元，其中17495978元为该工程的变更工程量和增加量价款，且该款项中已扣除相应的税金及保险费，双方经核算后对此均认可，只待业主方审核批复。双方约定在《交工验收结算付款协议书》签订之日起7日内由铁建公司向鑫成公司支付工程款2000万元，该2000万元为业主方已确认的工程量价款，于2019年8月3日前再向鑫成公司支付800至1000万元。对于变更和增加的工程量双方约定:若2020年1月19日之前变更的工程量价款已审核批复，则铁建公司应于核准批复之日起三日内一次性支付于鑫成公司。若未审核批复，铁建公司应于2020年1月19日前向鑫成公司支付变更工程量价款17495978元的80%，即13996782.4元，剩余部分待业主方批复后在业主方监督下一次性支付于鑫成公司。同时双方还约定，铁建公司逾期未付的视为违约，被告应当按照双方工程结算书中所有未付工程量价款一次性支付于鑫成公司，并按所有未付工程价款的5%向鑫成公司支付违约金，铁建公司在15日内未支付工程剩余价款时应当按照未付款项的2%月息向鑫成公司支付利息，还应承担由此产生的律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、执行费等实现债权的所有费用。后铁建公司按照协议履行了部分付款义务，按照约定铁建公司应在2020年1月19日向鑫成公司足额支付工程款，但铁建公司未按协议约定的时间、金额向鑫成公司及时足额支付工程款，其行为构成违约。现因铁建公司未按照双方达成的协议履行付款义务，导致鑫成公司无法及时支付农民工工资、机械租赁费及材料费，多次发生上访讨薪事件，造成鑫成公司至今无法正常生产经营，铁建公司的行为严重损害了鑫成公司的合法权益，为了维护自己的合法权益，现提起诉讼。

鑫成公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交了以下证据：

1.营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件拟证明：鑫成公司的身份等信息。

2.2016年1月5日签订的《合作协议》、2016年11月1日签订的《协议书》、2018年12月2日签订的《兰海高速渭武段ww19合同段石门坪隧道劳务工程补充协议书》拟证明：2016年1月5日至11月1日，鑫成公司与铁建公司签订协议，约定由鑫成公司承包修建兰海高速渭武段ww19合同段石门坪隧道劳务工程；2018年12月1日双方签订补充协议，双方对已付款项金额、后期应付款项的金额和支付进行了确认，并对变更工程量的核算支付等作了确认。

3.《交工验收结算付款协议书》、委托监管函拟证明：双方于2019年7月3日签订协议书，确认截止2019年7月3日，铁建公司应付鑫成公司工程款为39597209元，其中17495978元为工程增量、变量价款，铁建公司应在该协议签订之日起七日内向鑫成公司支付业主方已确认的工程量价款2000万元，并约定若业主方于2020年1月19日前已对该工程增量、变量进行了批复，则铁建公司应按照业主方批复的工程量价款全额支付予鑫成公司，若未批复，铁建公司于2020年1月19日向鑫成公司支付工程变量、增量价款17494978元的80%，剩余部分待业主批复后一次性支付予鑫成公司；铁建公司逾期未支付的视为违约，铁建公司应当按照合同结算书中所有未付工程量价款一次性支付于鑫成公司，还应当按照双方工程结算书中未付工程款的5%向鑫成公司支付违约金，在15日内未支付的应对未付工程款按2%的月息计付利息，还应承担律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、执行费等实现债权的所有费用；双方约定未付工程款由渭武高速陇南项目办公室监管，并直接支付给鑫成公司。

4.整改项目整改合格的图片拟证明：鑫成公司已按照双方约定对整改项目进行了整改，且已整改合格。

5.2019年12月31日“甘肃交通运输”公众号登载的消息拟证明：渭源至武都高速公路陇南段已于2019年12月25日通过交工验收，于2020年1月1日零时通车试运营，案涉工程已交付并投入使用，属验收合格工程。

6.授权委托书、律所函件、律师费付费发票拟证明：鑫成公司为实现债权，支付律师费6万元。

7.诉讼保全保险费票据，证明鑫成公司因诉讼保全支出保险费13500元。

被告（反诉原告）铁建公司辩称，1.合同未生效，铁建公司不承担付款责任；2.原告主张被告欠付款事实不存在，依法应驳回其全部诉讼请求；3.原告只能择一主张违约金和利息，且总和不能超过年利率24%；4.原告履行合同中存在诸多违约行为及被告代付行为，原告依约应承担违约责任，被告有权在欠付款中扣除相应款项；5.原告诉请的款项全部为业主未批复的暂定变更工程款，因该款项能否取得及具体数额无法确定，且双方在证据二第二条约定最终结算以业主批复单价及数量进行核算支付，本案中若支持原告诉讼请求必然会导致显失公平，给被告造成巨大经济损失，导致国有资产流失；6.原告诉讼请求中，律师费、保险费、保全费为非必要费用，依法应予驳回，本案诉讼费因原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应由原告承担。

被告（反诉原告）铁建公司向本院提出反诉请求：1.申请确认双方于2019年7月3日签订的《交工验收结算付款协议书》无效；2.本诉及反诉的诉讼费用由鑫成公司承担。事实与理由：铁建公司与鑫成公司于2016年4月25日签订了《工程施工承包协议书》(合同编号为:WW19LWHT-24)，合同约定反诉人将石门坪1#隧道、2#隧道分包给鑫成公司施工。因合同履行过程中，鑫成公司多次长期组织其员工及雇员对铁建公司上访、聚众闹事、阻扰施工，严重违反合同约定导致工期延误，且鑫成公司屡次以停工阻工相威胁，导致铁建公司工期长时间延误、产生巨额经济损失。2019年7月3日铁建公司为顺利施工、确保依约竣工、保证通车时间、减少经济损失被迫与鑫成公司签订《交工验收结算付款协议书》。该协议非反诉人真实意思表示，系鑫成公司胁迫所致，其内容给国家造成经济损失。依据《合同法》第五十二条之规定，请求法院依法确认双方签订的《交工验收结算付款协议书》为无效合同。

被告铁建公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交了以下证据：

1.双方于2016年4月25日签订的《工程施工承包协议书》（合同编号为：WW19LWHT-24）拟证明：（1）依据合同第7条，本合同优先于双方签订的补充协议（《交工验收结算付款协议书》）；（2）依据合同第17.3条，因业主拨款不到位，被告有权付款顺延，无需承担违约金和利息；（3）合同第21.2条，明确约定被告付款前提为原告按时提交工程资料等，因原告原因至今尚未提交；（4）合同第22条履约保证金，明确约定被告有权在工程款中扣除合同总额10%的履约保证金，且第23.3条明确约定“未收取履约保证金的，甲方有权将欠拨乙方全部计量款作为违约金扣除”，且本条明确了构成乙方根本违约的具体情形；（5）合同第23.1条（1）中明确约定了被告迟延支付劳务承包费不承担利息；（6）合同第23.2条明确约定施工过程中出现质量问题，被告有权要求原告按照每发生一起支付违约金1万元，双方签订《交工验收结算付款协议书》时，原告共出现23起质量问题，被告有权依约扣除原告违约金23万元；（7）合同第31.8条明确约定本合同需业主确认才能生效，业主并未在本合同加盖公章或出具确认文件，本合同依约未生效，原告的主张缺乏合同依据。

2.原、被告于2019年7月3日签订的《交工验收结算付款协议书》拟证明：（1）协议书第二条明确约定“石门坪1#隧道洞口塌方损失估算价为699199元，乙方自行与业主沟通，进行计量支付，甲方不再参与及垫付任何款项”，且该条明确约定双方已确认的估算总额39597209元中包括该金额，原告无权向被告主张，应依法在诉讼请求中扣除；（2）合同第五条已明确未确定应付工程款17495978元，业主尚未批复，因该款项尚未批复完成属于不确定款项，且双方在本协议第二条中明确最终结算以业主批复单价及数量进行核算支付，原告诉讼请求的金额全部为该类款项，现阶段要求支付明显违背公平原则，可能给被告造成巨大损失，依法应予驳回；（3）合同附件《隧道剩余施工任务汇总》中明确了原告存在的未完工程及存在质量问题的工程，原告应承担违约责任。

3.原告向被告支付工程款的付款凭证9张拟证明：（1）双方自2019年7月3日签订《交工验收结算付款协议书》之后，被告向原告直接付款共计22418206.24元；（2）双方自2019年7月3日签订《交工验收结算付款协议书》之后，被告通过债权转让协议代原告付款7931793.76元；（3）被告于2019年10月10日代原告向第三方检测机构支付检测费100000元；以上三项已支付合计3045万元。

4.原告、被告与陇南市鑫元物资有限公司于2019年7月13日签订的债权转让协议书拟证明：（1）原告已将对被告的800万元债权转让给陇南市鑫元物资有限公司，被告有权在对原告的欠付款中扣除；（2）原告已转让的800万债权在甲方支付7931793.76元后剩余款项68206.24元，原告非合法的权利主体，无权向被告主张，应当在诉讼请求中予以扣除。

5.舟曲县水务局于2020年3月26日作出的责令限期清障决定书拟证明：截止2020年3月26日，原告尚未依双方签订的《工程施工承包协议书》完成清障的义务，违反合同约定，依法应承担违约责任。

6.原告员工于2019年5月到被告所属项目部上访、围堵阻工的出警记录拟证明：被告依《工程施工承包协议书》第23.3条（6）有权将原告全部计量款作为违约金扣除。

7.咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初6465号民事调解书拟证明：被告曾以原告名义委托加工衬砌台车并导致诉讼给被告造成损失，依《工程施工承包协议书》第23.3条（7）有权将原告全部计量款作为违约金扣除。

8.原告于2016年4月25日出具的授权委托书拟证明：石明平为原告的被授权人，其行为代表原告，结合证据七证明原告违反《工程施工承包协议书》第23.3条（7），已构成根本违约，被告有权将原告全部计量款作为违约金扣除。

9.被告向渭武陇南项目办（业主）发送的渭武高速WW19标关于上报陇南鑫成公路建筑有限公司（石门坪隧道队伍）恶意挡工严重影响通车任务的报告拟证明：自2018年3月原告曾多次、长时间阻工，已违反合同第23.3条（6），已构成根本违约，依约应承担违约责任。

10.大川人民政府向渭武高速舟曲县协调办发送的函，函件第三条结合提交的证据5可以证明本诉原告尚未根据工程施工协议书完成清障义务，依《工程施工承包协议书》第23.3条（4），应当依法承担违约责任。

11.RPC电缆槽盖板采购合同、物资点验单、发票、RPC电缆曹盖板买卖合同、建设银行回单，证明我公司代替本诉原告购买隧道工程所需RPC电缆槽盖板，该部分费用应当从原告的诉讼请求中予以扣除。

原告（反诉被告）鑫成公司对反诉辩称，1.2016年4月25日，原、被告签订的《施工工程承包协议书》虽然违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程......的行为无效”的规定，存在违法分包的情形，但是并不影响该工程的结算与付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原、被告签订承包协议书之后，鑫成公司便实施所承包工程的施工工作，至2018年12月1日双方又签订《补充协议书》，该合同虽名为补充协议书，但其实际内容是对工程进行结算的协议，按照该协议被告应当于工程完工后向原告一次性支付所有工程款项。其后双方又于2019年7月3日就工程交工、验收、结算事宜签订了《交工验收结算协议书》，进一步对原告的工程量、工程价款进行了确认，这两份协议并不是建设工程施工合同的补充，这两份协议是工程结算及付款协议。双方在签订这两份协议时参考施工合同对工程量价款进行了结算，该结算行为符合上述法律规定，这两份协议有效。根据《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。因此，被告应当按照双方的协议约定履行相关结算付款的义务。

2.原、被告双方签订《交工验收结算协议书》时不存在胁迫行为，该协议对双方均具有约束力。鑫成公司在案涉工程修建完工后，参照原承包协议书对该工程的价款进行了结算，对如何付款进行了确认，进而产生这两份协议，故而这两份协议不因原承包协议书无效而无效。2018年12月1日双方在《补充协议书》中对于结算及付款进行了约定，明确约定在该工程完工结算后40日内将工程所有款项一次性支付于原告。由于被告的原因不能按时付款，原告一再让步，双方经协商后又于2019年7月3日签订协议，约定将工程款分期支付直至2020年1月19日，在签订协议时原告并没有任何逼迫、胁迫的行为，反而是一再让步、妥协，一再宽限被告的付款期限，被告起诉称签订协议时受到胁迫与事实不符。

3.被告铁建公司无证据证明原告鑫成公司有胁迫的行为。本案中被告无任何证据证明签订的协议存在胁迫行为，原告已提交了详尽的证据对此主张予以反驳，早在签订协议的早期，被告就已经出现拒付工程款和其他款项的问题，原告为解决被告拖欠农民工工资、材料款、工程款等款项的问题，多次向劳动局、项目办、项目部、公安局以及被告提交书面材料，督促各方协调解决此事，并没有任何阻挡施工、聚众闹事的违法违规行为。

4.被告向法院申请调取到的舟曲县公安局的报案记录，该报案记录记载的并不是因为原告阻工造成的，而是本案之外的第三人因征地补偿事项阻碍被告施工而向公安局报警。原告在未将实体工程正式交付之前，被告强行通行，原告向舟曲县公安局大川派出所报警备案。

5.确认合同的签订因胁迫无效，应当严格按照法律规定的无效情形处理，并且应当由主张合同无效的乙方提供证明责任，而本案中无任何证据证明双方之前的协议系无效协议，被告应当承担其举证不能的法律后果。因此，请求驳回铁建公司的反诉请求。

本院经审理认定事实如下：2016年1月5日，铁建公司为甲方、陇南鑫成公路建筑有限公司为乙方，双方签订了一份《合作协议》，协议约定：如果甲方中标渭源至武都WW19标段项目，则该标段隧道工程由乙方负责施工。后铁建公司取得了该标段项目。2016年4月25日铁建公司与鑫成公司签订了《工程施工承包协议书》（合同编号为：WW19LWHT-24），鑫成公司从铁建公司手中分包了铁建公司所中标的兰海高速公路渭源至武都段WW19合同段石门坪隧道1号隧道和2号隧道的工程施工项目，后鑫成公司进场开展案涉工程的施工工作。期间双方还于2016年11月1日、2018年12月1日分别签订了案涉工程的协议书及补充协议书。2019年7月3日，鑫成公司和铁建公司又签订了《交工验收结算付款协议书》，协议书确认：截止2019年7月3日，铁建公司应付鑫成公司工程款为39597209元，其中17495978元为工程增量、变量价款，铁建公司应在该协议签订之日起七日内向鑫成公司支付业主方已确认的工程量价款2000万元，并约定若业主方与2020年1月19日前已对该工程增量、变量进行了批复，则铁建公司应按照业主方批复的工程量价款全额支付于原告，若未批复，铁建公司于2020年1月19日向鑫成公司支付工程变量、增量价款17494978元的80%，剩余部分待业主批复后一次性支付予原告；铁建公司逾期未支付的视为违约，铁建公司应当按照合同结算书中所有未付工程量价款一次性支付于鑫成公司，还应当按照双方工程结算书中未付工程款的5%向鑫成公司支付违约金，在15日内未支付的应对未付的工程款按月息2%计付利息，还应承担律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、执行费等实现债权的所有费用。双方约定未付工程款由渭武高速陇南项目办公室监管，并直接支付给鑫成公司。2020年1月1日零时，渭源至武都高速公路陇南段通车试运营。2020年3月10日，鑫成公司提起诉讼，主张渭源至武都高速公路陇南段已于2019年12月25日通过交工验收，于2020年1月1日零时通车运营，案涉工程已交付并投入使用，属验收合格工程，铁建公司应按结算付款协议书支付余款。

铁建公司以双方于2019年7月3日签订的《交工验收结算付款协议书》存在胁迫行为系无效合同为由提起反诉，并称案涉工程尚有未完成整改的不合格项目。鑫成公司对此不予认可，抗辩意见称：铁建公司未提交证据证实双方签订《交工验收结算协议书》时存在胁迫行为，铁建公司申请法院所调取的舟曲县公安局的报案记录，该报案记录记载的并不是因为鑫成公司阻工行为，而是本案之外的第三人因征地补偿事项阻碍铁建公司施工而向公安局报警，另外，鑫成公司在未将实体工程正式交付之前，铁建公司强行通行，鑫成公司还向舟曲县公安局大川派出所报警备案；鑫成公司修建的工程已经交付并经业主方验收，业主方已将其投入使用。

另查明，兰海高速渭武段工程的发包方是甘肃省交通厅，铁建公司系总承包方，中国铁建大桥工程局集团有限公司渭武高速公路土建第十九项目部系铁建公司为工程施工而组建的临时机构，其不具有独立法人资格，铁建公司在承包到工程后再将兰海高速渭武段ww19合同段石门坪1#隧道、2#隧道工程的施工分包给鑫成公司。

另查明，鑫成公司与铁建公司于2019年签订《交工验收结算付款协议书》后确认铁建公司应付给鑫成公司工程款总额为39597209元（其中已确定应付工程款为22101231元，未确定应付工程款暂估价为17495978元，已经扣除相应税金及保险费，具体未确定应付工程款估算单价以业主预算价格进行核算，最终结算业务以业主批复单价及数量进行核算支付），截止开庭审理法庭辩论终结时止，铁建公司分别分8次向鑫成公司支付工程款3100万元，铁建公司还应付给鑫成公司工程款8597209元。

另查明，2019年7月4日，鑫成公司与铁建公司又约定了一份监管函，约定：兰州至海口国家高速公路渭源至武都段WW19合同段项目部与鑫成公司就渭武高速WW19合同段石门坪隧道工程已经进行了结算，因变更工程部分的工程量业主方至今未批复，双方就此进行协商约定:截止2020年1月19日之前，在此时间段内对于变更部分的工程量价款，兰州至海口国家高速公路渭源至武都段WW19合同段项目部应以业主方已审批的变更工程量所对应的价款在三日内一次性支付给鑫成公司，业主方未审批的，兰州至海口国家高速公路渭源至武都段WWl9合同段项目部在2020年1月19日前向陇南鑫成公路建筑有限公司支付未批复变更工程量暂估总价款的80%(暂估价以双方签字确认的《石门坪隧道工程结算书》为准，扣除前期垫付给鑫成公司未批复的价款)。剩余价款的20%未支付的，该笔费用待业主方批复后，由渭武高速陇南项目管理办公室监管，并直接支付给陇南鑫成公路建筑有限公司。

本院认为，铁建公司与鑫成公司2016年4月25日签订的《施工工程承包协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，存在违法分包的情形，应属于无效合同。但《交工验收结算付款协议书》并不存在因胁迫而存在合同无效的情形。

本案争议的焦点主要有以下七个：一、双方签订《交工验收结算付款协议书》时是否存在胁迫的问题；二、铁建公司应付鑫成公司工程款总额、铁建公司在工程结算后向鑫成公司支付的工程款数额认定问题；三、铁建公司请求从应支付鑫成公司的工程款中扣除的项目认定问题；四、铁建公司迟延支付工程款应承担的违约金和违约利息及鑫成公司因工程整改应承担违约金数额的认定问题；五、关于铁建公司主张舟曲县水务局和大川乡人民政府责令限期清障（拌和站）决定书，要求鑫成公司支付违约金的问题；六、关于铁建公司主张西安市户县金兴台车厂起诉铁建公司，鑫成公司对此次起诉事件的行为负责，称鑫成公司构成根本违约，铁建公司是否有权将应付工程款作为违约金扣除的问题；七、鑫成公司因讨要工程款产生的费用数额的认定及承担问题。

一、双方签订《交工验收结算付款协议书》是否存在胁迫的问题。铁建公司反诉称在合同履行过程中，鑫成公司多次长期组织其员工及雇员上访、聚众闹事、阻扰施工，严重违反合同约定导致工期延误。铁建公司为顺利施工、确保依约竣工、保证通车时间、减少经济损失被迫与被反诉人签订《交工验收结算付款协议书》。该协议非反诉人真实意思表示，系被反诉人胁迫所致，请求法院依法确认双方签订的《交工验收结算付款协议书》为无效合同。经查，一切事情的起因皆因拖欠工程款而引发，且铁建公司无有效证据证实双方在签订协议书时鑫成公司存在非正当性的威胁行为，本院认为铁建公司的该项主张不能成立。

二、铁建公司应付鑫成公司工程款总额、铁建公司在工程结算后向鑫成公司支付的工程款数额认定问题。

1.根据审理查明的事实，截止2019年7月3日，铁建公司应付鑫成公司工程款为39597209元，其中22101231元为已确定的工程量价款，17495978元为工程增量、变量价款。

2.上述协议签订后，审理案件法庭辩论终结时止，铁建公司分8次向鑫成公司支付工程款3100万元。

综上，铁建公司应付鑫成公司工程款总额为扣减已经支付的3100万元，铁建公司欠付的工程款金额为8597209元。

三、铁建公司请求从应支付鑫成公司的工程款中扣除的项目认定。

1.铁建公司替鑫成公司支付的农民工工资35万元的认定。铁建公司替鑫成公司所支付35万元农民工工资，铁建公司以充足证据证实了该笔支出的真实性，故对铁建公司的该项主张予以支持。

2.2019年10月10日铁建公司称其向第三方检测机构支付检测费100000元，该笔支出应否从欠付工程款中扣减问题，鑫成公司认为，这10万元的支出是铁建公司直接给了第三人，具体检测的项目内容及检测路段均不清楚，鑫成公司不予认可。本院认为，现有证据只是证明支出了10万元检测费，不能证明检测项目明细费用及所检测的具体路段及该笔费用该由谁承担等问题，所以鑫成公司的抗辩意见成立，予以支持，这10万元检测费不应从应付工程费中扣减。

3.铁建公司主张《交工验收结算付款协议书》第二条明确约定“其中已包含在估算总额内的石门坪1#隧道洞口塌方损失估算价为699199元，乙方自行与业主沟通，进行计量支付，甲方不再参与及垫付任何款项”，该条明确约定双方已确认的估算总额39597209元中包括该金额，原告无权向被告主张，应依法在诉讼请求中扣除。鑫成公司抗辩意见称，这699199元依《交工验收结算付款协议书》第七条的约定，不论业主方是否审批，铁建公司均应于2020年1月19日前支付工程变量、增量价款17494978元的80%，逾期不付款视为违约，甲方应按照工程结算书中所有的未付工程款一次性支付于鑫成公司。本院认为按照合同的相对性规则，铁建公司与业主方对此笔款进行结算更加快捷，且有协议书的约定，故对铁建公司的该项主张不予支持。

4.铁建公司请求主张鑫成公司通过债权转让协议书已将对铁建公司的800万元债权转让给陇南市鑫元物资有限公司，且该协议签订于证据二协议之后，原告已无权向被告主张，应依法在诉讼请求中扣除。经查，这800万元债务已经分二笔收入计入了前述鑫成公司所收到铁建公司的3100万工程款中，铁建公司不应重复扣除，故对铁建公司的该项主张不予支持。

5.铁建公司主张按《交工验收结算付款协议书》第四条约定保险理赔费用支付金额以保险公司赔付金额为准，要求扣除保险理赔金额1039019元的请求，因该笔钱与本案工程款无关，不予处理。

6.铁建公司主张在《交工验收结算付款协议书》签订后，铁建公司代鑫成公司支付材料款（RPC电缆槽盖板）费用共计478394.46元，铁建公司有权在所欠付的工程款中予以扣除。鑫成公司抗辩意见称，该款在进行工程结算时未计入应支付的工程款数额，因铁建公司未举证证明该笔支出计入未付工程款，故对铁建公司的该项主张不予支持。

7.铁建公司主张1#隧道进口塌方变更中多计入的植生袋金额为243320元，被告有权在诉讼请求中扣除。鑫成公司的抗辩意见称，石门坪隧道1#隧道塌方处理工程中，鑫成公司完成了框格内植生袋安装，工程总费用243320元，该部分工程也已经过交工验收合格，并提交了相应质量合格照片。鑫成公司认为，该工作完成交付后，铁建公司将其交付相关绿化单位施工所产生的费用，与鑫成公司无关，不应扣除鑫成公司建造费用243320元。本院认为鑫成公司的抗辩意见成立，予以支持。

四、铁建公司迟延支付工程款应承担的违约金和违约利息及鑫成公司因工程整改应承担违约金数额的认定。

1.鑫成公司依据《交工验收结算付款协议书》第七条的约定主张，铁建公司应对截止2020年1月19日止的未付工程款向鑫成公司按约定支付欠付工程款总额5%的违约金，并于15日后也就是2020年2月4日起对欠付的工程款按月利息2%支付利息。铁建公司抗辩意见称:依据第《工程施工承包协议书》23.1条（1）的约定，如果业主迟延拨付，被告不承担欠拨款利息；违约金和按月利率2%计算逾期付款利息过高，原告只能择一主张违约金和利息，且总和不能超过年利率24%，请求法院予以调整。

2.铁建公司依据《工程施工承包协议书》第23.2条（3）之约定，要求按照该协议从应付工程款中扣留违约金23万元。鑫成公司的抗辩意见称，该工程已经完成整改，并经业主方竣工验收合格，并已经投入使用，故不应再扣任何款项。

经查明，《工程施工承包协议书》第23.2条（3）约定：“在施工过程中出现质量问题（含业主或监理的整改通知等，铁路工程大事故及以上等级、其他工程重大质量事故按23.3款处理），视严重程度每发生一起支付违约金1000-10000元”。

本院认为《工程施工承包协议书》签订于2016年4月25日，《交工验收结算付款协议书》签订于2019年7月3日，故协议中冲突的地方应是后协议优先于前协议。故铁建公司应承担所欠付工程款的利息。对双方的上述主张，本院结合案件实际，酌定铁建公司应自2020年2月4日起对欠付工程款按月利息2%支付欠款利息。对双方的其余请求均不予支持。

五、关于铁建公司主张舟曲县水务局和大川乡人民政府责令限期清障（拌和站）决定书，要求鑫成公司支付违约金的问题。鑫成公司抗辩意见称，位于舟曲县大川镇石门坪排洪沟旁的搅拌站与其无关，其不应承担违约责任。理由：1.根据2018年5月12日北京建工集团有限公司渭武高速第四合同段项目部与鲁爱存、鲁马存签订的《搅拌站用地及地表附着物补偿协议》以及双方于2019年6月25日签订的《石门坪搅拌站移交证明》显示，该搅拌站设施设备的所有权为北京建工集团第四合同段项目部，附属土地上的板房、料仓、及彩钢棚和围墙系鲁爱存、鲁马存所有。2.舟曲县水务局下发的《责令限期清障决定书》认定，舟曲县大川镇石门坪排洪沟旁的搅拌站系铁建公司渭武高速19标项目部因施工而设立，不是鑫成公司修建的，故清障与鑫成公司无关。综上鑫成公司不应承担违约责任。本院根据双方所提交的证据，认为鑫成公司的抗辩意见成立，故对铁建公司的该项主张不予支持。

六、关于铁建公司主张西安市户县金兴台车厂起诉铁建公司，鑫成公司对此次起诉事件的行为负责，称鑫成公司构成根本违约，铁建公司有权将应付工程款按违约金扣除的问题。铁建公司提交了证据：西安市户县金兴台车厂向咸阳市秦都区人民法院起诉铁建公司和石明平承揽合同纠纷案件材料，咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初6465号民事调解书。鑫成公司抗辩意见称，铁建公司提交的证据调解书中没有本案查明事实部分，并且调解协议内容只能证明由石明平支付西安市户县金兴台车厂相应货款，与铁建公司无涉，故不能实现铁建公司举证的证明目的，不能支持铁建公司的主张。本院认为鑫成公司的抗辩意见成立，故对铁建公司的该项主张不予支持。

七、因讨要工程款产生的费用数额的认定及承担问题。鑫成公司提交了相关证据及发票。铁建公司抗辩意见称，律师费、保险费、保全费为非必要费用，应予驳回。本院认为，本案因铁建公司拖延支付工程款引起，故鑫成公司的请求符合法律规定，应予支持。

综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鑫成公司已按双方签订的《工程施工承包协议书》完成了自己的义务，双方于2019年7月3日对工程款进行了结算，明确了工程款数额、付款期限等具体内容。现案涉工程已经于2020年1月1日投入使用至今，铁建公司未提供证据证明涉案工程质量不合格，对于鑫成公司而言，其所属的建筑团队所付出的劳动已经融入并物化在了建筑工程中，故铁建公司应按《交工验收结算付款协议书》约定向鑫成公司支付剩余的工程价款及违约利息。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中国铁建大桥工程局集团有限公司于本判决生效后一月内给付原告（反诉被告）陇南鑫成公路建筑有限公司工程款8247209元（8597209元-350000元）及逾期付款利息（利息计算本金为：8247209元，利息自2020年2月4日起按年利率24%计算欠付工程款利息至实际清偿之日止）；

二、原告（反诉被告）陇南鑫成公路建筑有限公司为索要欠付的工程款所产生的律师费60000元、保险费13500元、诉讼保全费5000元共计78500元由被告（反诉原告）中国铁建大桥工程局集团有限公司负担；

三、驳回原告（反诉被告）陇南鑫成公路建筑有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）中国铁建大桥工程局集团有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71980元，由中国铁建大桥工程局集团有限公司负担（陇南鑫成公路建筑有限公司已经预缴，中国铁建大桥工程局集团有限公司在履行前述判项付款义务时加付此款）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，在上诉期满后七日内向该院预交上诉案件受理费71980元。陇南市中级人民法院的开户行：中国农业银行陇南武都东江支行，开户行账号：（273010010********）

审　判　长　　胡兆东

人民陪审员　　李志杰

人民陪审员　　刘　琼

二〇二〇年六月十八日

书　记　员　　王琳飞