中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司、何某1等甘肃众洁物业管理有限公司劳动争议民事一审民事判决书

甘肃省庆阳市西峰区人民法院 民事判决书 （2020）甘1002民初457号 原告：中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司，住所地庆阳市。 负责人：陈某。 委托诉讼代理人：刘某。 委托诉讼代理人：王某，男，汉族，住庆阳市。 被告：何某1，女，汉族，住庆阳市。 委托诉讼代理人：何某2，女，汉族，住庆阳市。 被告：甘肃众洁物业管理有限公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：张某，男，汉族，住甘肃省兰州市。 原告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司(以下简称庆阳移动公司)与被告何某1劳动争议纠纷一案，本院受理后，于2019年6月19日作出（2019）甘1002民初423号民事判决。宣判后，庆阳移动公司不服，依法向庆阳市中级人民法院提起上诉，庆阳市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）甘10民终1197号民事裁定书，裁定：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初423号民事判决；二、本案发回庆阳市西峰区人民法院重审。本院于2020年1月17日重新立案受理后，依法追加甘肃众洁物业管理有限公司（以下简称众洁物业公司）作为被告参与诉讼。依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告庆阳移动公司的委托诉讼代理人刘某、王某；被告何某1及委托诉讼代理人何某2、被告众洁物业公司的委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告庆阳移动公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告之间无劳动关系；2、判决原告无须向被告何某1支付违法解除劳动关系赔偿金；3、依法判决原告无义务给被告何某1办理社会保险，无须给被告何某1补缴2013年9月13日至2018年8月25日期间养老保险单位应缴纳部分；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告系中国移动通信集团甘肃有限公司的下属分公司，按上级公司的统一管理制度、保洁、安保及职工食堂等非主管后勤服务业务的劳务均委托专业公司以及物业管理形式提供服务，由原告向专业公司支付服务费（其中包括专业公司的酬金、税金及其派驻人员的工资、社会保险费、医疗费、福利费等）。经原告招标，2013年至2016年6月30日期间原告的后勤服务劳务由庆阳市西峰安庆劳务派遣有限责任公司提供。经中国移动通信集团甘肃有限公司招标，2016年7月1日至2018年5月31日期间原告的后勤服务劳务由甘肃陇徽物业管理有限公司庆阳分公司提供；2018年6月1日至今，原告的后勤服务劳务由甘肃众洁物业管理有限公司提供。原告依据与这三家专业公司签订的《物业管理服务合同》，支付了包括职工食堂劳务费在内的全部服务费。被告曾在原告职工食堂任厨师一职，但并未与原告建立任何形式的劳动关系，也从未在原告处领取工资及福利待遇，而是与甘肃陇徽物业管理有限公司签订了劳动合同并领取了工资及福利待遇。甘肃众洁物业管理有限公司于2018年6月1日开始给原告提供后勤服务劳务后，被告未与该公司签订劳动合同且于2018年8月底自动离职，该公司给被告发放工资至2018年8月底。被告于2018年9月25日向庆阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理后作出（2018）第76号仲裁裁决书。原告认为，该仲裁裁决书认定案件事实、适用法律问题错误。原告依法起诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告何某1辩称，一、原、被告之间成立劳动关系，原告称其与物业公司系劳务派遣用工形式，不符合本案事实。原告实际经营、管理职工食堂，选任聘用工作人员，对被告直接进行管理。被告最初经朋友介绍，由原告直接招聘进入公司，担任餐厅厨师一职。进入公司之后，接受原告的统一领导和管理，并由原告进行上岗前培训，安排日常工作，发放各种福利待遇，核发工资。被告自进入原告公司到劳动关系终止期间，虽前后更换过多家物业管理公司，但被告的工作岗位、劳动地点从未发生变化。二、原告应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金，并补缴被告工作期间的社会保险，并支付未签订书面劳动合同的工资及加班费等。被告申请并未超过1年法定的仲裁时效。综上，请法院查明案件事实，驳回原告诉讼请求。 被告众洁物业公司辩称，2018年6月1日之前，庆阳移动公司餐厅服务人员与其他物业公司关系不详。2018年6月1日起，按照中国移动甘肃省公司统一招标文件中的相关规定，庆阳移动公司餐厅服务人员费用单列，由庆阳移动公司确定服务人员工资待遇，我公司只提取11%的管理税后，全额支付餐厅服务人员，因此餐厅人员的费用不包括在物业服务费中。根据招标文件的规定，我公司与庆阳移动公司签订的物业服务合同中，无餐厅服务相关内容。 原告庆阳移动公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组：庆劳人仲案字【2018】第76号仲裁裁决书复印件一份；第二组：1、庆阳移动公司公司的中标通知书及庆安劳务派遣公司的投标单项报价表、报价表各一份；2、中选结果通知书、应答文件、中选通知书；第三组：后勤、物业委托服务合同（2014-2018年）共8份；第四组：物业服务费支付财务凭证。经质证，被告何某1与被告众洁物业公司对原告庆阳移动公司提交的证据均无异议。 被告何某1围绕答辩意见依法提交了以下证据：1、身份证复印件；2、个人银行活期明细信息；3、工作服照片两张；4、手机照片一张；5、奥斯卡国际影城会员卡照片；6、何某1与众洁物业公司经理***的通话录音。经质证，原告庆阳移动公司对证据无异议；对证据2、3、4、5的证明目的及关联性提出异议；对证据6提出异议。被告众洁公司对何某1提交的证据无异议。 被告众洁公司未提交证据。 本院对以上证据进行了审查，认为原、被告提交的证据来源合法，可以作为认定本案事实的证据予以认定并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2014年1月23日，原告庆阳移动公司与庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司签订《后勤、物业委托服务合同》，约定由该公司负责办公环境的维护、大堂、营业接待厅、卫生间、机房、餐厅以及其他办公区域的清洁卫生、垃圾的收集、清运和杀虫防疫工作，职工食堂餐饮服务。2016年7月1日，原告与甘肃陇徽物业管理有限公司签订《2016-2017年全省物业服务项目（庆阳标段）物业管理委托合同（2016年部分）》，于2017年7月1日签订《中国移动甘肃公司2017年全省物业服务项目（庆阳标段）物业管理委托合同》，于2017年12月27日签订《甘肃公司2018年全省物业服务项目（庆阳标段）物业管理委托合同》，于2018年2月27日签订《中国移动甘肃公司2018年全省物业服务项目（庆阳标段）物业管理委托合同》，以上四份合同约定委托管理事项：办公环境的维护、大堂、营业接待厅、卫生间、机房、餐厅以及其他办公区域的清洁卫生、垃圾的收集、清运和杀虫防疫工作。2018年7月2日，原告庆阳移动公司与被告甘肃众洁物业管理有限公司签订《中国移动甘肃公司2018年庆阳分公司物业服务管理委托合同》，约定委托管理事项：办公环境的维护、大堂、营业接待厅、卫生间、机房、餐厅以及其他办公区域的清洁卫生、垃圾的收集、清运和杀虫防疫工作。 被告何某1于2013年9月13日进入原告庆阳移动公司职工餐厅担任厨师，月工资3350元，其工资由原告庆阳移动公司先后支付到甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司账户，由甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司向其发放。被告何某1与原告庆阳移动公司、甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司均未签订过劳动合同，原告庆阳移动公司与甘肃陇徽物业管理有限公司及甘肃众洁物业管理有限公司亦未签订过劳务派遣协议。被告众洁物业公司在接受了原告庆阳移动公司的物业管理后，对于餐厅人员的用人用工问题仍未进一步与用工单位庆阳移动公司约定，仍按一定比例收取了管理费后将原告庆阳移动公司转入的工资打入餐厅工作人员账户。2018年8月25日，原告庆阳移动公司终止对何某1等餐厅工作人员用工并停发工资。双方因赔偿问题未达成一致意见，被告何某1于2018年9月25日向庆阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月24日作出庆劳人仲案字[2018]第76号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司与何某1劳动关系；二、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司给何某1支付违法解除劳动关系赔偿金34374元；三、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司给何某1补缴2013年9月13日至2018年8月25日期间养老保险单位应缴纳部分，个人缴费部分由何某1承担，缴费金额以当地社会保险管理机构核定的数额为准；四、驳回何某1其他仲裁请求。原告庆阳移动公司对裁决不服，在法定期限向本院提起民事诉讼。 本院认为，本案争议焦点是庆阳移动公司与何某1之间是否存在劳动关系？《中华人民共和国劳动合同法》第五十二条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”庆阳移动公司先后与甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司仅签订过《物业管理服务合同》，虽未签订过劳务派遣协议，但被告何某1于2013年9月13日进入原告庆阳移动公司餐厅担任厨师后，其工资由原告庆阳移动公司先后支付到甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司账户，再由甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司向被告何某1发放，甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司成为实际的用人单位，原告庆阳移动公司为用工单位。被告何某1在劳动期间也未对谁是用人单位谁是用工单位提出过异议，故本案原告庆阳移动公司与被告何某1之间不存在劳动关系，原告庆阳移动公司应为用工单位。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告庆阳移动公司未与甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司签订劳务派遣协议，以明确用人单位与用工单位的权利义务，导致劳动者何某1的权益受到侵害，原告庆阳移动公司具有重大过错，故应承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”甘肃陇徽物业管理有限公司、甘肃众洁物业管理有限公司与被告何某1签订书面劳动合同，亦未给被告何某1缴纳社会保险，违反法律强制性规定，被告众洁物业公司作为原用人单位的承继者应依法向被告何某1支付违法解除劳动合同赔偿33500元（3350元×5个月×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”被告众洁物业公司自用工之日起未与被告何某1签订书面劳动合同，作为原用人单位的承继者应依法应向被告何某1支付未签订书面劳动合同的差额工资36850元（3350元×11个月）。对于上述请求，被告何某1自原告庆阳移动公司停止用工之日起一个月后即申请仲裁，并未怠于行使权利，故关于原告庆阳移动公司认为被告何某1该请求超过仲裁时效的主张，不予采信。关于被告何某1主张的加班费2000元，被告众洁物业公司的工作人员予以认可，予以支持。 《最高人民法院关于干审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”被告众洁物业公司作为用人单位及作为原用人单位的承继者未按法律规定给被告何某1办理社会保险手续，故被告何某1要求为其缴纳2013年9月13日至2018年8月25日期间养老保险单位应缴纳部分的请求，符合法律规定，本院予以支持。 原告庆阳移动公司与被告众洁物业公司违法劳动法的规定，在用人和用工问题上约定不明、相互推诿，违背了劳动法的规定，损害了劳动者的合法权益，故原告庆阳移动公司应对被告何某1的损失承担连带赔偿责任。综上所述，依据《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第五十九条、第八十二条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于干审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司与被告何某1之间无劳动关系； 二、驳回原告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司的其他诉讼请求； 三、解除被告甘肃众洁物业管理有限公司与被告何某1的劳动关系； 四、被告甘肃众洁物业管理有限公司于本判决生效后十日内向被告何某1支付违法解除劳动关系赔偿金33500元、未订立书面劳动合同的差额工资36850元、加班费2000元，合计72350元； 五、被告甘肃众洁物业管理有限公司于本判决生效后十日内为被告何某1补缴2013年9月13日至2018年8月25日期间养老保险单位应缴纳部分，个人缴费部分由何某1承担，缴费金额以当地社会保险管理机构核定的数额为准； 六、原告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司对上述判决四、五项承担连带赔偿责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司、被告甘肃众洁物业管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员谢 拓 人民陪审员*** 二○二一年五月八日 书记员       ***       本案引用的法律条文: 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于干审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。  在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。