某某、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘10民终570号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司职员，现住甘肃省庆阳市西峰区。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙北路97号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，甘肃北斗律师事务所律师。 上诉人***与上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司（以下简称中国移动庆阳分公司）劳动争议一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2022）甘1002民初5718号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．维持一审民事判决第一、二项，另行增加如下判项：（1）依法判决被上诉人对上诉人2012年下调职级行为无效，在对上诉人职级恢复的基础上，按照被上诉人公司薪酬标准体系将上诉人职级工资按照3817.00元标准套入相应职级职段，并补发2012年至今职级工资差额100625.00元，补发2013年1月-2022年6月变动收入差额184589.48元；（2）依法判决被上诉人强迫上诉人签订的《员工劳动合同中止协议书》及相关承包协议无效，裁决2022年5月和6月为非法待岗，按照上诉人2019年工资标准，补发2020年至2022年6月份工资差额部分92577.43元，其中2020年差额部分34585.43元，2021年差额部分18232.31元，2022年1-6月差额39759.69元；（3）判令被上诉人将上诉人2021年和2022年年度个人绩效等级直接认定为良好及以上；（4）依法判令被上诉人支付上诉人2020年及2021年法定节假日及周末加班费、未休年假补偿53970.8元。（5）判令被上诉人为上诉人补缴2012年至今五险二金差额。2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以“***提交的证据不能证明2012年中国移动庆阳分公司对其工资进行了无正当理由下调，克扣了其工资。中国移动庆阳分公司提交的证据可以证明***自2012年至2020年5月期间的工资呈逐年上升状态”认定上诉人工资状态正常，事实错误。1．上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同，被上诉人依法按照中国移动甘肃有限公司薪酬管理体系和员工薪酬、保险及福利管理办法为上诉人发放工资。薪酬结构主要由固定薪酬部分和变动薪酬部分构成，其中固定薪酬以职级工资为主，变动薪酬与员工所在单位业绩和个人业绩紧密挂钩，基于员工个人及所在单位的业绩和贡献决定。根据被上诉人薪酬管理制度，员工调动也只介绍职级工资，可见职级工资是薪酬结构中最基础、最重要、最核心的部分，是员工最基础的保障。众所周知，用人单位不得随意对员工固定薪酬进行下调。2．根据被上诉人提供的上诉人工资发放明细表，2012年被上诉人先后两次对上诉人职级工资进行断崖式下调至今未恢复。在多年反映未果的无奈之下，上诉人通过信访渠道反映至中国移动甘肃公司，从甘肃公司的信访检查反馈表中，证实被上诉人确在2012年对上诉人存在下调职级、降低薪酬的情况。工资总额的正常变化，掩盖不了被上诉人对上诉人职级工资下调的事实。3．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第四十四条规定，被上诉人并未提交相关证据证明对上诉人下调职级工资的合理性，因而应认定被上诉人对上诉人下调职级无理由，补发相应的工资差额。二、一审法院认定被上诉人与上诉人签订的员工劳动合同中止协议书及补充协议、中国移动甘肃公司庆阳分公司网络运营承包合作协议有效，严重错误。1.2020年6月，被上诉人通过内部发文强制要求上诉人中止劳动合同，上诉人对此提出质疑，被上诉人即安排上诉人待岗，并扣发工资。同时以降职降级、异地调动相威胁，强迫上诉人违背真实意愿签订了中止协议，期限一年。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，同时被上诉人也承认该合同是为规避风险而单方签订，签订后拒绝给上诉人提供，再次侵犯上诉人的权益。因而应裁定该合同无效，并赔偿对方因此所受到的损失。2．根据庆阳分公司基层网格化运营体系改革方案和中止协议条款的要求，员工在网格工作一年后，可提出申请，公司予以恢复岗位，原劳动合同继续执行。2021年上诉人多次向被上诉人公司提出申请，被上诉人方以后端无岗位为由，拒绝为上诉人恢复岗位，仍安排上诉人继续从事网格销售工作。被上诉人提供的中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议不是上诉人本人签订，不具有法律效力。因此应该按照被上诉人薪酬管理制度，补发上诉人的工资差额。三、一审认定上诉人主张的2022年5月和6月为非法待岗并补发工资差额的诉求无事实依据，事实严重错误，2022年5月-6月，被上诉人以上诉人岗位双选不成功为由，安排上诉人待岗，期间只发放基本生活费，从上诉人提交的公司人力资源平台信息和上诉人工资明细表均可得到证实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］26号）第四十四条规定，被上诉人并未提交相关证据证明对上诉人待岗和扣发工资的合理性，因而应认定被上诉人对上诉人的待岗安排不合理，应补发相应的工资差额。四、一审法院认定被上诉人为上诉人补缴社保的请求未经仲裁，违反劳动争议处理程序不予处理错误。该诉求已在仲裁时明确提出，但在仲裁书中未提及，可通过查阅仲裁庭审记录得到证实，不存在违反劳动争议处理程序。事实上，当时仲裁庭认为补缴社保问题属于法院诉讼管辖审理范围，不属于仲裁受理范围。五、一审法院以“2020年及2021年上诉人与被上诉人中止劳动合同，期间的加班休假由上诉人自行安排”为由认定上诉人要求被上诉人支付加班费及未休年假补偿的诉求不成立，不适用劳动合同事实错误。被上诉人通过强制手段，对上诉人进行不合理调岗，根据庆阳分公司基层网格化运营体系改革方案，上诉人在网格工作期间仍然属于被上诉人公司员工，被上诉人也在法庭予以承认，被上诉人对上诉人考勤、绩效进行管理，工资发放明细也包括职级工资、工龄工资等部分，劳动关系仍然存在。加班休假并非由上诉人自行安排，而是由被上诉人方强制安排，因而该诉求适用劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”综上，为维护上诉人的合法劳动权益，现特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定提起上诉，请求贵院在查明案件事实的基础上，依法积极纠错，支持上诉人的上诉请求，以维护法律之尊严。 中国移动庆阳分公司辩称，一、关于上诉人的第一项上诉请求。中国移动庆阳分公司一审提交的工资明细表可以证明***自2012年至2020年5月期间的工资呈逐年上升状态，中国移动庆阳分公司没有下调其职级，克扣其工资，其主张中国移动庆阳分公司下调职级无效，按照中国移动庆阳分公司薪酬标准体系补发2012年至今工资差额，补发收入差额的上诉请求不能成立。二、关于上诉人的第二项上诉请求。2020年3月，中国移动庆阳分公司开始进行网格化运营改革员工双选，2020年6月***双选落选，被西峰区公司退回，经人力资源部提交党委会审议，按照中国移动甘肃公司员工双选指导意见规定，双选落聘人员待遇“双选落聘人员纳入各单位虚拟人才池进行管理，并参加培训，培训期间仅核发固定工资部分”，决定其参加培训，期间核发固定工资。因此才出现6月份工资低于5月工资的情况，此属于正常调资，一审法院判决中国移动庆阳分公司补发工资错误。2020年7月1日，中国移动庆阳分公司与***签订了员工劳动合同中止协议书、中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议及补充协议，上述协议合法有效，双方已经按照上述协议约定履行完毕，不存在强迫签订的情况。中国移动庆阳分公司与***2021年7月签订的中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议约定的承包经营期满之日为2022年6月30日，***要求确认2022年5月和6月为非法待岗，补发2020年至2022年6月份工资差额的上诉请求不能成立。三、关于上诉人的第三项上诉请求。***上诉要求中国移动庆阳分公司将其2021年和2022年年度个人绩效等级直接认定为良好及以上。这属于二审中新增加的诉讼请求，按照民事诉讼法的规定，依法应另行起诉，且应劳动争议仲裁前置。四、关于上诉人的第四项上诉请求。2020年及2021年上诉人与中国移动庆阳分公司中止劳动合同，双方履行中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议，该期间的加班、休假由上诉人自行安排，不适用劳动合同，且上诉人未提供证据证实在2020年7月之前有加班的情况，该项上诉理由也不能成立。五、关于上诉人第五项上诉请求。按照《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》第34条规定，补缴2012年至今五险二金差额不属于仲裁及人民法院审理事项。综上，上诉人的各项上诉理由均没有事实及法律依据，请人民法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 中国移动庆阳分公司上诉请求：1．撤销庆阳市西峰区人民法院（2022）甘1002民初5718号民事判决；2．改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定事实部分第12页认定“另查明，2021年中国移动庆阳分公司将***的档案职级由7调整为6，档案职段由9调整为18”，该部分认定没有事实依据。被上诉人在庭审中提交了证据7，2022年职级晋升及2021年绩效等级结果应用，该份证据被上诉人称来自单位内部管理系统，但没有相关的盖章及来源说明，上诉人对该组证据的真实性提出异议，被上诉人也没有提交证据印证，一审法院认为“该证据来源为***从中国移动庆阳分公司的电脑系统打印而来，应是***2021年度绩效等级的真实反映…”这是一审法院的一种推测认定，违反证据采信规定，请二审法院予以纠正。二、一审适用法律错误。按照劳动合同及劳动法律法规，工资数额只要没有低于当地最低工资标准，没有违反劳动合同约定的工资额，均属于合法，在此之外的工资调整属于用人单位内部管理事项，公权力不应过多干涉。被上诉人的工资组成为基础工资＋业绩提成，2020年3月，中国移动庆阳分公司启动网格化运营改革，5月22日庆阳分公司党委会议审议通过了网格承包人员劳动关系中止协议书相关事宜，此后的6月是公司落实文件要求，系***与中国移动庆阳分公司协商签订网格承包协议的时间，当月绩效较低，符合客观实际。一审法院仅以上诉人2020年6月的工资为3492.9元，低于2020年5月的工资，判决补发被上诉人6月工资3403.1元，属于适用法律错误，应予纠正。三、一审判决上诉人自2022年7月按照被上诉人档案职级7级和档案职段9段补发被上诉人工资错误。首先，双方2009年5月签订劳动合同书第二条（一）项约定，乙方同意根据甲方工作需要，在华池县公司综合部经理工作；甲方可以根据工作需要及甲方的规章制度对乙方的工作部门、职位和职级进行调整。可见，对被上诉人的职级调整是上诉人的合同权利。其次，上诉人作为市场经济主体，拥有用人和用工自主权，可以根据公司的经营发展需要、根据科学的考核方法，调整劳动者的职位、职级，既符合劳动合同约定，也符合市场规律，并不违反劳动合同及相关劳动法律规定。再次，根据西峰区分公司总监制网格化改革实施方案第四条（一）（3）全面成长规定，职级评定规定内容，说明在改制期间对被上诉人进行职级考核有相关文件支撑。最后，2022年5月13日，被上诉人曾就评定月度绩效、年度绩效等级向庆阳分公司人力资源部申诉，人力资源部在核查以后做出了关于西峰区分公司员工***申诉问题的答复意见，被上诉人在仲裁时将该答复意见作为证据使用，该答复意见详细阐述了被上诉人绩效评定情况，绩效评定经西峰区分公司工会委员会扩大会议两次讨论表决，并将结果通过邮箱向被上诉人进行了反馈，此后被上诉人再未向上诉人提出异议。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。 ***辩称，中国移动庆阳分公司认为一审判决认定事实部分第12页认定“另查明，2021年中国移动庆阳分公司将***的档案职级由7调整为6，档案职段由9调整为18”，没有事实依据属于违背事实。***在一审中提交相应证据予以证实，因当庭提交证据系复印件一审没有认可，其原件在中国移动庆阳分公司手中，应该由中国移动庆阳分公司提交307号文件，并予以核对，若是存在伪证，***愿意承担法律后果。关于中国移动庆阳分公司上诉状第二点理由，***认为用人单位有自主权，但是应该在法律管理范围内施行。根据中国移动庆阳分公司薪酬管理办法，从***提交的2020年6月工资组成当月中国移动庆阳分公司扣罚***绩效，其在公司正常上班，所以以待岗为由扣除绩效工资没有法律依据。关于中国移动庆阳分公司上诉理由第三点，因为中国移动庆阳分公司非法对***职级调岗，以改革名义强行要求***签订合同，强行调岗，也不恢复岗位，中国移动庆阳分公司也没有提交民主流程的相应证据证明。中国移动庆阳分公司对***的绩效数据凭空捏造，下调职级是违法行为，年度绩效是根据月度核算出来，但月度的数据都是捏造。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决中国移动庆阳分公司作出的相关行为无效，并按照相应标准恢复***工资标准及职级，补发差额工资：（1）2012年下调职级无效，按照8职级相应职段工资标准，支付2012年至2020年5月工资差额部分200000元；（2）2020年6月为非法待岗，按照8职级相应职段工资标准，支付工资差额部分10000元；（3）2022年6月下调职级无效，按照9职级相应职段工资标准，支付2022年7-9月份工资差额部分30000元；（4）2022年5、6月为非法待岗，按照8职级相应职段工资标准，支付工资差额部分20000元；（5）中止合同无效，按照8职级相应职段工资标准，支付2020年7月2022年4月工资差额部分100000元。2．恢复职级后，判决中国移动庆阳分公司为***补缴相应社保差额；3．依法判决中国移动庆阳分公司支付***2020年及2021年法定节假日、周末加班费40000元，未休年假补偿30000元；4．本案诉讼费用由中国移动庆阳分公司承担。 一审法院认定事实：***1999年8月进入中国移动庆阳分公司处工作，岗位为营业员。2009年5月10日，***与中国移动庆阳分公司签订无固定期限劳动合同，未书面约定劳动报酬。2020年3月，甘肃移动通信公司启动网格化运营改革。2020年7月1日，中国移动庆阳分公司西峰区分公司（甲方）与***（乙方）签订员工劳动合同中止协议书，约定：乙方自愿申请参加甲方“网格化”经营改革，与甲方中止合同，离岗自主创业，甲方同意乙方决定，自2020年7月1日中止与甲方签订的劳动合同，中止期限：从2020年7月1日起到2021年6月30日止，共12个月。劳动合同中止后，甲方停止支付乙方各种工资性收入，各项社会保险、住房公积金和企业年金等，乙方不享受甲方在职员工的各项福利待遇。同时双方签订了员工劳动合同中止协议书补充协议，约定在乙方完成甲方基本业绩要求的前提下，甲方向乙方核发基础承包费，用于购买及缴纳保险，乙方委托甲方代缴五险一金，保额由甲方在承包费中直接扣除……。2020年11月16日，中国移动庆阳分公司（甲方）与西峰区卓一通信服务部（乙方、网格名称西峰区统办楼网格、承包人***）及合伙人***、***签订中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议，约定甲方依法授权乙方在承包期限内，在指定区域内经营甲方授权开展的相关业务。承包期限自2020年9月1日至2021年5月31日。上述协议签订后，双方按照约定履行。中国移动庆阳分公司于2021年3月出台庆阳分公司基层网格化运营体系改革方案。2021年7月26日，中国移动庆阳分公司（甲方）与西峰区乐创通信服务部（乙方、代表人***）及合伙人***签订中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议，约定甲方依法授权乙方在承包期限内，在指定区域内经营甲方授权开展的相关业务。承包期限自协议签署之日起至2022年6月30日。自2022年7月起，***与中国移动庆阳分公司恢复了劳动关系。2022年7月27日，***向庆阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1．依法裁决被申请人2012年下调申请人职级无效，按照8职级相应职段工资标准支付2012年至2020年5月工资差额部分200000元；2．裁决被申请人2020年6月待岗申请人为非法，按照8职级相应职段工资标准支付工资差额部分10000元；3．裁决被申请人2022年6月下调申请人职级无效，按照9职级相应职段工资标准支付2022年7、8月份工资差额部分5000元；4．裁决被申请人2022年5、6月待岗申请人为非法，按照8职级相应职段工资支付工资差额部分20000元；5．裁决被申请人中止申请人合同无效，按照8职级相应职段工资标准支付2020年7月至2022年4月工资差额部分100000元；6．裁决被申请人支付申请人2020年至今法定节假日、周末加班费40000元，未休年休假补偿10000元。该仲裁委于2022年9月14日作出庆劳人仲案字﹝2022﹞第56号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的所有仲裁诉求。***随即向法院起诉。另查明，2021年中国移动庆阳分公司将***的档案职级由7调整为6，档案职段由9调为18。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”***、中国移动庆阳分公司劳动关系存续，***主张劳动关系存续期间中国移动庆阳分公司拖欠其工资，不受一年仲裁时效期间的限制。经审查，***提交的证据不能证明2020年5月之前中国移动庆阳分公司对其工资进行了无正当理由的下调，克扣了其工资，中国移动庆阳分公司提交的证据可以证明***自2012年至2020年5月期间的工资呈逐年上升状态，据此应认定2020年5月之前***的工资状态正常，***主张中国移动庆阳分公司下调其职级，支付该期间工资差额部分200000元无事实依据，不能成立，不予支持；中国移动庆阳分公司提交的***2020年5月之前的工资正常，其中5月工资为6896元，2020年6月***的工资为3492.9元，中国移动庆阳分公司就其少发***该月工资的合理合法性未提交证据，故应认定中国移动庆阳分公司为克扣***劳动报酬行为，应依法补发该月工资差额，参照***2020年5月工资标准，中国移动庆阳分公司应补发***工资3403.1元；中国移动庆阳分公司作为企业，于2020年3月就网格化运营改革进行动员，后与***签订员工劳动合同中止协议书、中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议及补充协议，且双方按照上述协议约定进行了履行，***提交的证据不能证明上述协议系强迫签订，应认定上述协议合法有效，且双方已按协议履行完毕，故***要求确认中止协议无效，由中国移动庆阳分公司支付其2020年7月至2022年4月工资差额的诉讼请求不能成立，不予支持；***与中国移动庆阳分公司2021年7月签订的中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议约定的承包经营期满之日为2022年6月30日，***主张确认2022年5、6月为非法待岗，按照8职级相应职段工资标准支付工资差额部分20000元及确认2022年6月中国移动庆阳分公司下调其职级无效无事实依据，不能成立，不予支持；中国移动庆阳分公司提交的2020年9月11日双方签订的员工劳动合同中止协议书附件自有人员离岗承包前组织／岗位／职级／职段显示，***的原职级为7级8段，***提交的***2021年度绩效等级应用明细反映2021年中国移动庆阳分公司将***的档案职级由7调整为6，档案职段由9调为18，中国移动庆阳分公司应当提交证据证明其降级调整***职级职段的合理性，其未提交该方面的证据，应认定其降级调整***职级职段无依据。***、中国移动庆阳分公司恢复劳动关系后，中国移动庆阳分公司应当按照劳动合同中止前***的职级职段发放***工资，故***要求中国移动庆阳分公司支付自2022年7月起已付工资差额部分的诉讼请求成立，予以支持；***要求中国移动庆阳分公司补缴恢复职级后相应社保差额的请求未经仲裁，违反劳动争议处理程序，不予处理；***请求依法判决中国移动庆阳分公司支付其2020年及2021年法定节假日、周末加班费40000元，未休年假补偿30000元的请求，经审查，该期间为其与中国移动庆阳分公司中止劳动合同，履行中国移动甘肃公司庆阳分公司网格运营承包合作协议期间，该期间的加班、休假由***自行安排，不适用劳动合同，其该项诉讼请求亦不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***2020年6月工资差额3403.1元；二、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司自2022年7月起按照***档案职级7级和档案职段9段补发***工资（具体以中国移动庆阳分公司电脑工资系统记录的7级9段工资与6级18段工资差额为准确定）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人***向法庭提交了如下证据：1．***在公司人力资源平台工作经历、薪资发放明细。证明***被调岗降薪、扣发工资待岗的事实。2．***总经理在网格化运营改革启动会讲话。证明中国移动庆阳分公司实际做法与上级公司文件规定不一致。3．庆阳分公司基层网格化运营体系改革方案（2021年修订）。证明公司不按照文件要求安排上诉人岗位。4.2022年职级晋升及2021年度绩效等级结果应用。证明中国移动庆阳分公司2022年对上诉人下调职级的事实。5．中国移动甘肃公司员工薪酬、保险及福利管理办法。证明公司薪酬结构，对上诉人下调职级工资无依据。6．中国移动甘肃公司月度职级薪资表。证明对***下调职级工资错误，同时作为补发工资依据。7．中国移动甘肃公司职级职位管理办法。证明中国移动庆阳分公司对***下调职级做法错误。8．***2017年-2021年年度绩效等级。证明中国移动庆阳分公司对***2021年度绩效评定完全错误。9．关于西峰区公司1月份员工考勤情况的通报。（附件5：关于进一步加强西峰区分公司网格人员考勤管理的通知）。证明上诉人考勤、加班、年休假等均由中国移动庆阳分公司管理。 中国移动庆阳分公司质证意见为，第一组：上诉人在公司人力资源管理平台工作经历、薪资发放明细，对真实性无异议，对证明目的有异议，公司不存在对其调岗降薪、扣发工资、待岗的事实。第二组：***总经理在网格化运营改革启动会上的讲话，真实性无异议，对证明目的有异议，该讲话属于内部材料不属于公文文件，分公司做法符合省上的文件精神。第三组：庆阳分公司基层网格化运营体系改革方案（2021年修订），真实性有异议，该文件上有删减，不是正式发文，且没有附件内容，无法核对。第四组：2022年职级晋升及2021年度绩效等级结果应用，真实性无异议，该下调是由于其承包经营期间业绩较差，公司按照规定下调职级。第五组：中国移动甘肃公司员工薪酬、保险及福利管理办法，真实性无异议，证明目的有异议，公司按照规定下调职级并无不当。第六组：中国移动甘肃公司月度职级薪资表，对真实性有异议，经移动公司核实，目前不存在这样的薪资表。第七组：中国移动甘肃公司职级职位管理办法，真实性无异议，证明目的有异议，公司按照管理规定调整职级符合规定。第八组：***近五年年度绩效等级，真实性无异议，证明目的有异议，该评定结果完全按照公司相关文件评定，客观公正。第九组：关于西峰区公司1月份员工考勤情况的通报，对通报和附件5通知的真实性有异议，经与区公司核实，回复未发布该两份文件，对两者的证明目的均有异议，移动公司没有管理***的加班、年休假，该份通报也反映不出该情况。 中国移动庆阳分公司向法庭提交如下证据：第一组：1．中国移动甘肃公司员工双选指导意见；2．西峰区公司关于***等十五名员工退回公司的报告；3．庆移党委（2020）21号党委会议纪要。证明目的：2020年3月，中国移动庆阳分公司开展网格化运营改革员工双选，2020年6月***双选落选，被西峰区公司退回，经人力资源部提交党委会审议，决定按照中国移动甘肃公司员工双选指导意见规定，安排其参加培训，其间核发固定工资。因此才出现了6月份工资低于5月份工资的情况。第二组：4.2021年西峰区分公司网格长绩效；5．庆阳分公司2021年度绩效考核登记应用明细。证明目的：***2021年绩效考核为E，按照职位职级管理办法，予以降级。第三组：6．中国移动通信集团甘肃有限公司职位职级管理办法；7．分公司职位清单；8．***员工简历表。证明目的：中国移动庆阳分公司实行岗位与职级相挂钩的人事管理制度。2022年7月，***与中国移动庆阳分公司恢复劳动关系，返回后岗位确定为建设维护部综合维护岗，对应职级为3-5级，目前的6段18职级远高于该岗位职级。 ***质证意见为，第一组证据1，没有文号，不清楚真实性，也是复印件，内容合法性及证明目的有异议。2、3均是复印件，真实性有异议，证明目的不认可，***没有双选落聘，其是有岗位的。第二组证据4，这只是对方呈现的结果，对真实性有异议，是中国移动庆阳分公司自行捏造，没有依据；证据5真实性无异议，证明目的不认可。第三组证据6文件认可，证据7职位清单认可，证明目的不认可。证据8简历表中有一项省略，因此对证明目的不认可。 本院审查认为，中国移动庆阳分公司对***提交的第一组、第二组、第四组、第五组、第七组、第八组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议；本院对该部分证据的真实性予以确认；第一组证据无法客观证实***主张的证明目的，第二组证据系会议讲话并非执行文件，存在的问题也未明确指向***，对其证明目的不予采信；第四组证据的证明目的一审已经认定，本院不再重复；第七组、第八组证据在论理部分综合分析；中国移动庆阳分公司对第三组、第六组、第九组证据的真实性不予认可，亦无法达到***主张的证明目的，故不予采信。 中国移动庆阳分公司提交的第一组证据，***均不予认可，证据1无发文文号、发文机关及印鉴，证据3无原件核对且内容不完整，故无法达到其证明目的。第二组证据仅记载***绩效情况，无具体业绩情况资料印证，也无证据印证考核等级为E级的考核标准，即何种情况评定为E级。第三组证据无法证实其未对***进行降级处理；且中国移动庆阳分公司提交的证据均属于逾期举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，本院不予以采纳。 ***二审申请调取的证据不属于一审后形成的证据，其应当在一审举证期限内申请，且部分证据双方对真实性无异议，部分证据与本案无关联性，故本案未予调取。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1．***请求确认员工劳动中止协议及承包协议无效的理由能否成立；2．***请求中国移动庆阳分公司恢复其职级并支付工资差额及变动收入的理由能否成立；3．***请求中国移动庆阳分公司支付2020年、2021年加班费及年休假补助的理由能否成立；4．***二审增加请求确认其2021年、2022年度绩效考评等级为良好以上的请求能否一并审理；5．***要求中国移动庆阳分公司补缴其2012年至今五险二金差额是否属于法院受案范围。 关于***请求确认员工劳动中止协议及承包协议无效的理由能否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。***请求确认员工劳动中止协议及承包协议无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应由***承担举证证明责任。***未能提供合法、有效、充分的证据证明其受胁迫及员工劳动中止协议和承包协议存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款或《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应由***承担举证不能的不利法律后果，故***请求确认员工劳动中止协议及承包协议无效的理由缺乏事实根据和法律依据。 关于***请求中国移动庆阳分公司恢复其职级并支付工资差额及变动收入的理由能否成立的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”***上诉提出中国移动庆阳分公司2012年对其职级下调进而导致工资减少，该主张系因职级调整引发争议，并非拖欠劳动报酬发生争议，故应当适用一年仲裁时效，且***提供的证据不足以证实中国移动庆阳分公司2012年至2020年5月份对其职级进行了下调，故本院对***主张的该期间的工资差额及变动收入不予支持。***提交的证据显示其2020年6月份工资较5月份工资减少3403.1元，足以认定中国移动庆阳分公司拖欠***6月份部分工资的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，该部分拖欠工资不受一年仲裁时效限制，故一审判决予以支持并无不当。中国移动庆阳分公司于2020年3月进行网格化运营改革，后与***签订员工劳动合同中止协议书、中国移动庆阳分公司网格运营承包合作协议及补充协议，约定双方劳动合同中止，并由***在中国移动庆阳分公司授权范围内承包经营相关业务，承包经营期限届满日为2022年6月30日，如前所述，双方签订的协议不存在无效情形，且已履行完毕，故***要求确认其2022年5、6月份为非法待岗并由中国移动庆阳分公司支付其2020年7月份至2022年6月份工资差额的诉讼请求不能成立，不予支持。中国移动庆阳分公司提交的2020年9月11日双方签订的员工劳动合同中止协议书附件自有人员离岗承包前组织／岗位／职级／职段显示，***的原职级为7级8职段，***提交的2021年度绩效等级应用明细反映2021年中国移动庆阳分公司将***的档案职级由7调整为6，档案职段由9调为18，中国移动庆阳分公司一审中未提交证据证明其降级调整***职级职段的依据，二审中亦未提交***业绩完成情况印证月度绩效结果，也未提供证据证明何种情况考核结果确定为E级，无法认定其降级调整***职级职段的合理性，且员工劳动合同中止协议补充协议约定乙方（***）回到原单位后职级职段按承包前执行不变，故一审判决中国移动庆阳分公司自2022年7月按照***档案职级7级和档案职段9段补发工资正确。 关于***请求中国移动庆阳分公司支付2020年、2021年加班费及年休假补助的理由能否成立的问题。经审查，该期间系双方按照约定中止劳动合同，履行承包合作协议期间，故***要求中国移动庆阳分公司支付2020年、2021年加班费及年休假补助的理由缺乏事实根据和法律依据。 关于***二审增加请求确认其2021年、2022年度绩效考评等级为良好以上的请求能否一并审理的问题。***的该上诉主张系其二审增加的诉讼请求，中国移动庆阳分公司又不同意一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，本院不予审查。 关于***要求中国移动庆阳分公司补缴其2012年至今五险二金差额是否属于法院受案范围的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》未将补缴五险二金差额纳入劳动争议案件的受案范围，且《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》第34条规定：“劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的；劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的。上述情形应当告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决”。因此，补缴五险二金差额不属于人民法院劳动争议案件受案范围，***可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。 综上所述，***、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司分别预交的二审案件受理费10元，由***、中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司各自负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十日 法官助理*** 书记员***