深圳市合广测控技术有限公司
深圳市合广测控技术有限公司、深圳市海能通信股份有限公司与中国铁塔股份有限公司合同纠纷二审判决书
来源：中国裁判文书网
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终14738号
上诉人（原审原告）：深圳市合广测控技术有限公司。住所地：广东省深圳市坪山区坪山大工业区兰竹路以北福兴达工业园*栋*楼。
法定代表人：刘觉明，总经理。
委托诉讼代理人：廖立人，广东海瀚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小亮，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市海能通信股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区太宁路**号罗湖科技大厦***房。
法定代表人：王海龙，董事长。
委托诉讼代理人：敖翔，广东生龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾迈，广东生龙律师事务所律师。
原审第三人：中国铁塔股份有限公司。住所地：北京市海淀区阜成路**号**层。
法定代表人：刘爱力。
委托诉讼代理人：纪超一，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人深圳市合广测控技术有限公司（以下简称合广公司）、深圳市海能通信股份有限公司（以下简称海能公司）与原审第三人中国铁塔股份有限公司（以下简称铁塔公司）因合同纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初803号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人合广公司委托诉讼代理人廖立人、周小亮，上诉人海能公司委托诉讼代理人敖翔，被上诉人铁塔公司委托诉讼代理人纪超一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人合广公司上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项，改判海能公司在判决生效之日起十日内赔偿合广公司损失297万元；三、判令海能公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：
一审法院根据《合同法》第一百零七条作出判决，属于适用法律错误。本案应根据《合同法》第一百一十三条第一款作出判决。一审法院酌定按照合广公司预期利润的30%计算海能公司应承担的赔偿责任，有悖公平原则，于情于理不符。
一、一审法院根据查明的事实，充分论述了海能公司构成违约，应承担违约责任，双方在《产品订制及服务框架协议》中没有明确约定违约责任，就应依照法律规定承担违约责任，不应适用《合同法》第一百零七条作出判决，而应适用《合同法》第一百一十三条第一款作出判决。
《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条规定仅规定了违约的基本形态、原理以及违约责任的种类，而对赔偿损失的范围未作进一步的明确规定。如果在没有其他法律条文对赔偿损失的范围予以确定的情况下，那么一审法院根据案件情况对逾期利益进行酌定处理无可厚非。然而，《合同法》第一百一十三条第一款的规定对损害赔偿的范围作了明确规定。《合同法》第一百一十三条第一款规定的内容是：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条规定，明确了违约责任赔偿损失的范围。赔偿损失的范围，可由法律直接规定，或由双方约定，在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少，间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。也就是说，该条文已明确规定了损失赔偿额包括履行后可以获得的利益。在有如此明确的法律规定的情况下，一审法院应有法必依，不应再进行酌定处理，而应按照全额赔偿原则判决海能公司全额赔偿合广公司的可得利益的损失。
二、一审法院酌定按照合广公司预期利润的30%计算海能公司应承担的赔偿责任，有悖公平原则，于情于理不符。
（一）在海能公司没有研发涉案产品能力的情况下，先找了其他的几家企业，其他几家企业都不愿意在仅收取二台涉案产品的研发费用15万元的情况下为其研发样机，最后海能公司才找到合广公司。合广公司当然也不会仅为了15万元的研发费用就为其研发并提供样机。合广公司作为该行业中的佼佼者，深知一旦把样机研发出来，其他人则可不费吹灰之力安排批量生产。况且，要研发成功，也并非易事。涉案产品并非像一般的音响功放器那么简单，还涉及到软件编程。虽然合广公司没有就该软件编程申请专利，但不可否认的是，这也凝聚了合广公司全体研发人员十几年积累的智力成果。基于上述等原因，双方在《产品订制及服务框架协议》中才约定，如研发不成功，合广公司不收取一分研发费用，如研发成功且海能公司中标，则海能公司应向合广公司下达订单，由合广公司加工生产，同时约定合广公司的利润为生产成本的10%。该利润在该行业中已经按照最低标准计算了，而且特别约定了协议有效期为五年，在合同期内，海能公司不得独自（包括自己独立或委托第三方研发或与第三方合作研发）推出相同或相近或替代的产品，否则视为侵权行为，合广公司有权要求海能公司承担全部经济和法律责任。
（二）海能公司根据合广公司提供的样机，并在合广公司派出技术人员协助通过测试最终中标后，就立即见利毁约，旋即与案外人浙江大华科技有限公司（以下简称大华公司）于2015年10月12日签订了涉案产品的购销合同。而且合广公司与案外人大华公司签订购销合同后，还再三要求合广公司派出专门的技术人员为其到现场进行调试。
（三）海能公司毁约，不按约定向合广公司下达订单的行为，合广公司尚可忍受，更为恶劣的是，海能公司还直接将合广公司赖以生存、赖以发展的研发团队摧毁：其将合广公司的研发团队中的韦某某（软件开发部副经理，2005年8月入职合广公司，2016年1月被海能公司挖至其公司）、韦某某（研发部软件工程师，2009年7月入职合广公司，2016年2月被海能公司挖至其公司）、朱某（软件工程师，2005年11月入职合广公司，2016年7月被海能公司挖至其公司）。上述三人，都是合广公司花了8-15年的时间培养出来的顶尖工程师。这样导致合广公司的研发部该产品线基本处于瘫痪状态，不仅在动环系统无法开发新产品与人竞争，就连之前已销售的其他产品的售后服务在相当长的一段时间里都无法及时完善，更无法根据客户的要求对已销售的产品进行升级改造，从而使合广公司蒙受的损失远远大于297万元。目前海能公司正在推广的机房监控产品软件、硬件基本上都是在合广公司十多年的技术成果上形成的。
（四）在一审庭审调查中，根据铁塔公司的陈述，铁塔公司向海能公司购买的涉案产品的价格为每套3250元，而海能公司向案外人大华公司采购涉案产品的价格则为每套1525元，那么海能公司每套涉案产品的利润就是3250-1525=1725元，而27000套可获得的利润则是1725×27000=46575000元。而且海能公司给案外人大华公司的付款方式为背对背付款，即海能公司收到铁塔公司的款项后再付给案外人大华公司货款。这样，海能公司仅支付最初的10万元，利用合广公司为其研发样机中标后，随即便选择毁约，再从合广公司挖走三个主要的工程师，将中标后获得的订单交由案外人大华公司生产，然后将产品交给铁塔公司。海能公司收到铁塔公司付款后，再给案外人大华公司付款。也就是说，海能公司仅投入了10万元前期费用，中标后再挖几个人，再找一个能够垫资生产的公司就轻松赚取了该批中标产品4600多万元利润。
本案根据以上实际情况，一审法院仅酌定海能公司赔偿合广公司预期利润的30%，显然，于情于理均不符。就算一审法院依照《合同法》第一百一十三条第一款的规定，判决海能公司全额赔偿合广公司的可得利益297万，都难以弥补合广公司的损失。
诚实信用原则不仅仅是合同法的基本原则，也是整个民事活动的基本原则。在市场经济活动中，市场主体在行为时应尊重他人利益，并保证合同关系中的各方当事人都能得到自己的利益，并不损害社会和第三人的利益，才能更好地促进市场经济健康发展。市场主体的诚实、恪守信用，为市场主体提供了一种普遍的信赖，这种信赖是市场交易所必须的资源之一。如果合同一方当事人不守诚信，违反合同约定，最终将会扰乱市场交易秩序，动摇整个市场经济活动的根基。综上，希望二审法院作出公正判决。
上诉人海能公司针对合广公司的上诉未提交书面答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、答辩理由同海能公司的上诉状；二、海能公司与案外人之间是否构成劳动合同关系或者合作关系与本案无关；三、海能公司与案外人进行交易，取得的利润多少也不应当作为本案中认定赔偿金多少的依据。
原审第三人铁塔公司针对合广公司的上诉未提交书面意见，在本院二审调查时陈述称：铁塔公司依法公开招投标、采购设备，合广公司并非投标人、中标人，铁塔公司自始至终不知道合广公司的存在，合广公司与铁塔公司之间没有事实上和法律上的合同关系，铁塔公司亦不了解合广公司与海能公司之间争议合同签订、履行及纠纷的产生的情况，因此本案诉争与铁塔公司毫无关系。
上诉人海能公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，并依法改判海能公司无需赔偿合广公司任何损失；二、判令合广公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：
一、一审法院认定《产品订制及服务框架协议》构成《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中所规定的预约合同是错误的。
《买卖合同司法解释》第二条中规定了预约合同的几种存在形式，如意向书、认购书、备忘录等，从表面看来，最高人民法院是以列举的形式将上述书面材料列为预约合同，但只能认为预约合同可以以这些形式表现，而不能当然认为具有这些形式的协议都是预约合同。协议是否为预约合同不能仅仅从其名称来判断，欠缺确定时间、签约意思表示的意向书就不是预约合同。本案中双方签订的《产品订制及服务框架协议》包含两部分内容，一部分是“承揽合同”，一部分是双方对将来合作的意向书。但是，该意向书并不构成预约合同。
（一）在立约目的上看，本案《产品订制及服务框架协议》中所包含的意向书与预约合同明显不同。意向书作为对谈判成果的总结，它仅仅表明了海能公司与合广公司双方有进一步磋商的意愿，其目的并不在于将来订立正式的合同。本案当事人双方都是第一次与对方商洽合作，除了本次因两套产品发生加工承揽法律关系外，双方从未有过任何合作，更谈不上建立商业信任关系，更没有明确约定将来某一确定的期限或日期双方订立合同，且双方将遵守所签订的意向书。如一次交易就订终身，也不符合常理及商业惯例。如果在后续的合作中，双方能形成融洽信任的关系，那时再认定一次意向书、认购书、备忘录就构成预约合同尚可令人信服。
（二）从双方迖成的《产品订制及服务框架协议》的内容来看，《产品订制及服务框架协议》的双方并不打算现在订立合同，后续的磋商还将持续。最基本的，双方对将来签约时价格如何确定至今未达成一致意见。在《产品订制及服务框架协议》第六条第2款中只是对价格如何协商做了初步约定。按照该条款分析，双方对价格如何确定分为以下几步：第一步报价，合广公司提供其授权人签名的BOM报价单给海能公司；第二步定价，双方以订单方式予以确认。但是，本《产品订制及服务框架协议》中的意向书自始未明确价格。
（三）《产品订制及服务框架协议》中的意向书并不包含将来订立合同的条款，这点不同于预约合同。《产品订制及服务框架协议》中意向书的内容比较笼统和模糊，并不包含也不大可能包含将来订立合同的主要条款，大部分的主要条款均需等到将来双方进一步磋商达成一致意见后，依海能公司发放的订单、合广公司同意并签署的订单来确认。《产品订制及服务框架协议》中的意向书只是对前述成果作出确认，大量的条款还需进一步磋商确定。预约合同必须体现按《产品订制及服务框架协议》中约定的条件订立本合同，而本案中关于双方对将来合作的意向性购销表示的部分，并未包含预约合同中必须具备的内容，如：价款、数量、供货时间、地点和方式、违约责任等。
（四）预约合同是约定在将来的一定期限内双方订立买卖合同，“期限”与“条件”存在本质上的区别。《产品订制及服务框架协议》中自始至终都未对“一定期限”有明确约定，只是设定了几个假设条件，如果假设的条件在将来全部同时成就，则双方再另行磋商签约（具体体现在海能公司以订单形式向乙方订购产品）。假设的几个条件有：1.海能公司在第三方铁塔公司将来中标入围（双方都不确定将来是否可以中标）。2.合广公司将来只接受海能公司每批次不小于1000台的订单（双方均不确定中标的数量有是多少，中标的数量及每批次订单的数量决定合广公司是否接受海能公司的订单，如果海能公司将来每笔订单低于1000台，合广公司则不接受订单。见产品订制及服务框架协议》第六条第2款)。不排除将来中标的供货方式中，每批次均少于1000台。由此也可以看出，双方对于供货方式、每批次数量均未达成一致意向。3.合广公司将来以B0M价格表向海能公司报价，报价单必须经过合广公司授权人签名（见《产品订制及服务框架协议》第六条第2项），但是合广公司自始未按约定提供报价。
本案中双方只是表明了立约双方的诚意与继续磋商的意愿，其效力仅限于使当事人继续磋商。在后续的磋商中双方已经以明示的或默示的方式变更了单方不受意向书的约束。比如：在后续的磋商中，合广公司未依据《产品订制及服务框架协议》中明确的方式报价，海能公司因未对合广公司建立起信任而未发放订单。因此，各方均不得以未签订正式合同（订单）为由，追究对方的法律责任。
二、退一万步来说，即使《产品订制及服务框架协议》中的意向内容构成预约合同，一审按照合广公司预期利润的30%计算海能公司应承担的赔偿责任过高，应当予以改判。
《合同法》第一百一十三条明确规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即使认定海能公司有违约行为，违约责任也不应当大于海能公司预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
合广公司诉称“原告得知被告成功中标信息后，即积极着手准备为被告大批量生产动环监控设备（FSU)事宜”（一审判决书第4页），但未提供一份有效证据能够证明合广公司为此做了哪些工作：如人员、原材料、增加设备等等。若有前述情形存在的，还可以勉强认定这些是海能公司可能预料到的损失；若无前述情形存在，海能公司根本无从预见合广公司的损失。
赔偿的前提是客观有损失发生，无损失无赔偿。在双方未明确约定违约计算方式的情形下，法庭应充分查明主张受损方的损失何在、具体数目多少。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》强调“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度。”“人民法院调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”
本案一审并未查明合广公司的实际损失是多少、有无为履行尚未签订的订单做准备、合同履行情况进行到何种程度，更没有扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本等等。此外，双方签订的合同系在海能公司急于准备中标产品的情形下，由合广公司提供格式文本而签订的。一审法院未查明上述事实即机械裁判“酌定按照原告预期利润的30%计算被告应承担的赔偿责任”，判决简单粗暴，造成了实质上对海能公司的不公平。合广公司没有损失却因此获赔90万元巨款。
综上所述，一审认定事实严重错误，本案根本不存在预约合同，仅是表明双方的诚意及继续磋商的意愿而已，在双方的磋商未能如愿推进的情况下，一审错误地认定海能公司违约，继而在错误的事实基础上不当适用法律。海能公司请求二审法院全面查明本案事实后，依法支持海能公司的诉请。
上诉人合广公司针对海能公司的上诉未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：海能公司上诉的理由不成立，合广公司与海能公司所签订的协议完全符合法律规定的合同要素，其他理由与合广公司上诉状和一审庭审意见相同。
原审第三人铁塔公司针对海能公司的上诉未提交书面意见，在本院二审调查时陈述称，其意见与对合广公司的答辩意见相同。
合广公司向一审法院起诉，请求判令：一、海能公司向合广公司支付拖欠样机研发、生产费用5万元；二、海能公司赔偿合广公司的损失297万元（暂按海能公司中标分配额27000套计算，最后以海能公司向铁塔公司实际交货量计算）；上述两项合计302万元；三、海能公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月18日,合广公司、海能公司针对铁塔公司对基站动力及环境监控设备选型测试入围的产品定制及服务事宜签订了一份《产品订制及服务框架协议》，约定：合广公司承诺向海能公司提供一式两套产品，用于海能公司在第三方性能测试机构进行测试和海能公司自行熟悉和培训中使用，每套产品包含：基站智能监控单元（FSU）一台，温湿度传感器（AI输出）一个，烟雾传感器(DI输出)一个，网络摄像机一台，3路单项电量监测仪一台，GPS位置传感器一台。如果后期铁塔公司选型：测试中还需要接入其他传感器，合广公司无论是自产还是外购，将一并提供。合广公司就其已经、正在或将来开发的并与铁塔公司相关的新产品，赋予海能公司知情与优先采购权。协议还约定：除本协议另有规定或双方另有补充协议外，海能公司以订单形式向合广公司订购产品。协议有效期内海能公司不得独自（包括自己独立研发或委托第三方研发或与第三方合作研发）推出相同或近似或替代的产品，否则将视为侵权行为，合广公司有权解除本协议并要求海能公司承担全部经济和法律责任。协议还对费用、产品价格及支付方式做了约定：1.协议中包含的样机定制2套及服务共计费用15万元。海能公司在签订协议后的5天内向合广公司支付10万元，合广公司协助海能公司通过铁塔公司测试后的一周内，海能公司再支付剩余的5万元。如测试不通过，合广公司退还海能公司全部15万元样机定制费用。2.批量供货价格及付款，合广公司只接受每批次不小于1000台的订单，价格不得高于B0M价格表的110%。每笔订单海能公司需向合广公司提前支付订单总额的50%作为预付款，合广公司交货后，经海能公司验收合格后5个工作日内，再向合广公司支付剩余的50%货款。协议自双方签字之日起生效，协议有效期五年，在协议执行期间未经双方书面同意，任何一方不得随意变更和解除本协议。
《产品订制及服务框架协议》签订后，海能公司向合广公司支付了10万元费用，合广公司依照约定向海能公司提供了2套样机，并派出技术人员协助海能公司参与样机的测试和调试。2015年7月31日，铁塔公司发布《中标候选人公示》，海能公司成功中标铁塔公司存量站动环监控建设项目动环监控设备FSU采购项目。
2015年10月12日，海能公司与案外人大华公司签订《设备购销合同》，约定海能公司向大华公司购买27000套智能动力环境监控系统，型号：HN2000AFSU，单价为1525元，合同总金额为41175000元。付款方式为：海能公司完成货物签收后的三个月内，向大华公司支付80%的货款，海能公司完成货物签收后的六个月内，向大华公司支付20%的尾款。海能公司提交部分与大华公司的《网上银行电子回单》，证明海能公司收到铁塔公司货款后再向大华公司支付货款。
一审法院认为：本案为合同纠纷，合广公司与海能公司签订的《产品订制及服务框架协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效，合广公司、海能公司应按约履行相关义务。对于本案争议的焦点,一审法院分析如下：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”合广公司、海能公司之间签订的《产品订制及服务框架协议》是针对铁塔公司对基站动力及环境监控设备选型测试入围的产品定制及服务事宜而签订的一个总的概括性协议，协议对样机的价格以及付款时间、付款方式做了明确约定，也对海能公司中标之后批量供货的价格及付款做了初步的约定。虽然协议没有明确批量供货的具体数量、供货时间等，但是写明了，将来海能公司以订单形式向合广公司订购产品，且约定协议有效期五年，在协议执行期间未经双方书面同意，任何一方不得随意变更和解除本协议。故一审法院认为该《产品订制及服务框架协议》构成《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中所规定的预约合同，海能公司有义务在中标之后向合广公司发出订单批量订购涉案产品。本案中海能公司称其中标后未向合广公司发出订单，而是向案外人大华公司签订《设备购销合同》购买了涉案产品的原因是，合广公司提供的样机存在质量问题且合广公司不具备批量生产涉案产品的能力。一审法院认为，海能公司提交的证据《电子邮件》只能显示产品在调试过程中出现问题且合广公司积极配合海能公司解决问题以及双发对后续订单情况进行磋商。在庭审中铁塔公司明确表示，海能公司参与竞标的样机并不存在质量问题，说明邮件中所描述的问题已解决，并未影响到海能公司与铁塔公司的合同关系。海能公司亦未提交证据证明合广公司不具备批量生产涉案产品的能力，故对于海能公司提出的其中标后未向合广公司发出订单是因为合广公司提供的样机存在质量问题且合广公司不具备批量生产涉案产品能力的主张，一审法院不予认可。综上，海能公司与合广公司签订《产品订制及服务框架协议》后，接受了合广公司为其研发样机参与竞标的服务，在顺利中标之后，无正当理由在未经合广公司同意甚至未告知合广公司的情况下，与案外人大华公司签订《设备购销合同》采购涉案产品，其行为已经违反了《产品订制及服务框架协议》这一预约合同的约定，损害了合广公司的合法权益，依法应承担预约合同违约责任并赔偿合广公司损失。
关于海能公司应承担赔偿责任的范围。《产品订制及服务框架协议》中并未对违约责任进行约定，合广公司主张其损失的计算标准为：协议中约定批量供货价格不超过BOM的110%，合广公司主张BOM价格为1100元，每台预期利润为110元。海能公司中标后取得铁塔公司处采购份额为27000台，海能公司与案外人大华公司签订《设备购销合同》约定的采购数量也为27000台，故合广公司预期利润的损失总额为297万元（110×27000）。鉴于合广公司主张的上述损失为其预期利润而非实际发生的损失，一审法院酌定按照合广公司预期利润的30%计算海能公司应承担的赔偿责任，即891000元（110×27000×30%=891000），合广公司请求的超出该部分的损失，一审法院不予支持。
关于合广公司请求海能公司支付拖欠的样机研发、生产费用5万元的主张。《产品订制及服务框架协议》约定，样机定制2套服务共计费用15万元。海能公司在签订协议后的5天内向合广公司支付10万元，合广公司协助海能公司通过铁塔公司测试后的一周内，海能公司再支付剩余的5万元。如测试不通过，合广公司退还海能公司全部15万元样机定制费用。协议签订后，海能公司向合广公司支付了10万元费用，合广公司依照约定向海能公司提供了2套样机，并派出技术人员协助海能公司参与样机的测试和调试，最终该样机通过测试且海能公司成功中标竞标项目，海能公司却未依约支付剩余的5万元费用，合广公司有权要求海能公司支付该款项。故对合广公司请求海能公司支付拖欠样机研发、生产费用5万元的主张，一审法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、海能公司应于判决生效之日起十日内向合广公司支付样机研发生产费50000元。二、海能公司应于判决生效之日起十日内向合广公司赔偿损失891000元。三、驳回合广公司的其他诉讼请求。案件受理费30960元，保全费5000元，由海能公司承担11205元，合广公司承担24755元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：《产品订制及服务框架协议》第五部分“技术合作”第5条约定：如果海能公司使用或者许可他人使用该项改进技术必须以使用合广公司原有技术为前提，则海能公司对合广公司技术的使用或者其许可人的使用不构成对合广公司的知识产权的侵犯。
海能公司向合广公司提出100套铁塔RTU产品的订单，合广公司经理王小龙于2015年9月19日向海能公司员工王伟发送的邮件《关于铁塔项目RTU及配套设备的供货》中表明，“对于铁塔后续设备的提供，海能要重点考虑，推进与易事特在RTU产品供货上的谈判，如我司在此次100套供货上能够把整个平台做好并做低价格，也可把整套生产流程提供给海能，由海能自行去联系完成。”
本院认为：合广公司与海能公司签订了《产品订制及服务框架协议》，约定了合广公司承诺向海能公司提供一式两套产品，用于海能公司在第三方性能测试机构进行测试和海能公司自行熟悉和培训中使用，双方对于该产品的知识产权也作了约定，对于该产品双方并未约定海能公司如需批量采购只能向合广公司采购，且合广公司只接受每批次不小于1000台的订单，双方只是约定了进一步合作的意向。双方约定：“除本协议另有规定或双方另有补充协议外，海能公司以订单形式向合广公司订购产品。协议有效期内海能公司不得独自（包括自己独立研发或委托第三方研发或与第三方合作研发）推出相同或近似或替代的产品，否则将视为侵权行为，合广公司有权解除本协议并要求海能公司承担全部经济和法律责任。”双方对海能公司研发涉案产品进行了限定。另外双方还约定：“如果海能公司使用或者许可他人使用该项改进技术必须以使用合广公司原有技术为前提，则海能公司对合广公司技术的使用或者其许可人的使用不构成对合广公司的知识产权的侵犯。”也即海能公司使用或者许可他人使用，并不构成对合广公司知识产权的侵犯，则海能公司委托大华公司生产涉案产品，并不违反《产品订制及服务框架协议》的约定，海能公司不需要承担违约责任。
此外，海能公司主张，如其向合广公司采购27000套设备，成本为32670000元（1100元×110%×27000套），而向大华公司采购成本为41175000元，高出850.5万元，即使与大华公司交易前期无需支付成本，而向合广公司采购需先行支付50%的货款，则海能公司需要支付的融资利息也仅为几十万元，海能公司没有理由不向合广公司采购。海能公司主张系因为合广公司无法满足海能公司后续的订单要求，海能公司继续向合广公司采购产品已是不可能，且合广公司亦同意海能公司与其他公司合作，海能公司最终才与大华公司合作，并提交了2015年9月19日的合广公司经理王小龙的电子邮件予以证明。海能公司的上述主张有事实依据，本院予以采信。
综上所述，海能公司的上诉请求成立，本院予以支持；合广公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初803号民事判决第一项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初803号民事判决第二项、第三项；
三、驳回上诉人深圳市合广测控技术有限公司的其他诉讼请求。
如果海能公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30960元，由上诉人合广公司负担30465元，上诉人海能公司负担495元。保全费5000元，由上诉人合广公司负担4480元，上诉人海能公司负担520元。
合广公司上诉的二审案件受理费23432元，海能公司上诉的二审案件受理费12710元，均由上诉人合广公司负担（海能公司预交的二审案件受理费12710元，本院予以退还；合广公司多预交的二审案件受理费7528元，本院不予退还，折抵其应承担的海能公司上诉的二审案件受理费；合广公司还需向本院交纳5182元）。
本判决为终审判决。
审判长 袁 洪 涛
审判员 琚 虹
审判员 梁 晴 敏
二〇一八年十一月二十九日
书记员 陈毓鑫（兼）
