某某、某某物权保护纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4035号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月9日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月20日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：***，男，1954年10月29日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月17日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：***，女，1957年7月31日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：**，男，1977年11月19日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：**，女，2001年2月12日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：***，女，1992年8月23日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：**，男，1965年7月3日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月25日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：***，男，1943年12月6日出生，汉族，住**市鄞州区。 上诉人（原审原告）：***，女，1944年7月15日出生，汉族，住**市鄞州区。 上诉人（原审原告）：***，男，1995年6月24日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：**，男，1979年10月5日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月14日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：***，女，1968年8月20日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：**增，男，1986年2月4日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月12日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：李丽琇，女，1973年12月6日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：**女，女，1969年10月21日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：**，男，1967年4月21日出生，汉族，住**市江北区。 上诉人（原审原告）：华帼卿，女，1948年4月20日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人（原审原告）：***，女，1979年12月6日出生，汉族，住**市北仑区。 诉讼代表人：***，男，1976年5月9日出生，汉族，住**市海曙区。 二十三位上诉人共同的委托诉讼代理人：**，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 二十三位上诉人共同的委托诉讼代理人：**，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江永成物业管理有限公司。住所地：**市江北区***路198弄3号9A幢703室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司**分公司。住所地：**市国家高新技术开发区光华路2号。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该分公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司**分公司。住所地：**市海曙区和义路96号。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该分公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司**市分公司。住所地：**市鄞州区中山东路968号。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***师（**）事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***师（**）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司**市分公司。住所地：**高新区创苑路800号2层225室。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***师（**）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（**）事务所律师。 原审原告：***，男，1955年12月5日出生，汉族，住**市海曙区。 上诉人***等二十三人因与被上诉人浙江永成物业管理有限公司（以下简称永成公司）、中国移动通信集团浙江有限公司**分公司（以下简称中国移动**分公司）、中国电信股份有限公司**分公司（以下简称中国电信**分公司）、中国联合网络通信有限公司**市分公司（以下简称中国联通**分公司）、中国铁塔股份有限公司**市分公司（以下简称中国***波分公司）、原审原告***物权保护纠纷一案，不服**市江北区人民法院（2019）浙0205民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***等人上诉请求：撤销一审判决，改判支持***等人的诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误。本案不能适用《中华人民共和国电信条例》第四十七条与第四十九条。根据《中华人民共和国电信条例》规定，电信经营业者在住宅上搭建移动基站仅需通知业主即可（无需征得业主同意），该规定与《中华人民共和国物权法》第四条规定的“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”等规定相违背，理应适用物权法而非电信条例。二、一审认定事实错误。案外人**永成房地产综合开发有限公司与中国联通**分公司签订的《租赁合同》为一审开庭后补充提交的证据，***等人一审中收到邮寄的证据复印件后，书面质证时因未核对原件，故表示对其真实性、合法性保留意见，仅对关联性与证明目的发表意见。而之后一审法院并未再组织开庭质证，也未让***等人核对原件，即将该证据作为无争议证据进行引用，作出了错误的事实认定。一审中尚未查明基站的确切建设时间，永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司始终未提供基站建设的竣工验收报告，根据一审中出庭的业主表示，其1××9年左右搬进国际村时尚未建设有信号基站。一审法院依据未辨真假的《租赁合同》中的工期要求来确定基站已经建设超过二十年，该事实认定错误。一审中***等人要求永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司提交基站建设的质检报告、环评报告，永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司始终未提供，一审法院在没有证据的情况下认定“电磁辐射也符合相关环境保护要求”，该事实认定错误。一审认定“并未妨害***等人日常生活”错误，业主曾在一审中当庭向法庭表述，该基站导致大楼外墙开裂，顶层用户渗水，众业主长期无法使用屋顶平台的事实。一审在未明确上述主要事实的情况下，即错误认为***等人要求拆除铁塔的行为属于***等人需要更改建筑用途，应当经三分之二以上业主同意。因为铁塔实际建造时间晚于业主入住时间，而该建筑在设计建造之初，并不包含基站，故应当是永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司需要更改建筑用途，应由永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司举证证明其当时经过三分之二以上业主同意。况且***等人已在一审过程中提交了统计表格，证明了参与诉讼的业主与提交《请愿书》要求拆除铁塔的其他业主加起来已超过三分之二，永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司也未对此提供相反证据予以反驳。 永成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中国移动**分公司辩称，涉案基站早在开发商交付小区时已经存在。涉案屋顶设立基站具有权利来源和合同依据。涉案基站的设置主要是为了满足整个片区的通信需要，具有社会公益性质，***等人负有必要的容忍义务。如果拆除，已无法找到可以覆盖整个片区的设置点，必然造成严重的通信故障和社会影响。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中国电信**分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中国联通**分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中国***波分公司辩称，涉案基站的设立是为了保障民生，***等人应负有一定的容忍度。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***未发表意见。 ***等人向一审法院起诉请求：判令永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司拆除安装在**市***路198弄国际村9A幢公寓楼楼顶的基站及附属设施，并将建筑屋顶恢复平整。 一审法院认定事实：***等人系**市江北区***路198弄国际村9A幢公寓楼的部分业主。1997年12月15日，案外人**永成房地产综合开发有限公司（甲方）与中国联通**分公司（乙方）签订《租赁合同》一份，双方就乙方租赁甲方***路国际村九楼顶，并设置GSM通信基站及25米通信铁塔事宜，经友好协商，达成合同如下：一、甲方根据乙方图纸要求建造九层A顶层机房一间约12—15㎡作为乙方基站，并提供屋顶部分的使用权，25***基础一座，以及相关配套电源、工作地线。铁塔由乙方自行建造。以上一切工程费用由甲方承担。二、机房、屋顶租赁期限为二十五年，期满后，如需续订合同，租金及期限另行商定。二十五年租金及工程费用共计24万元，合同签订生效后五日内乙方先支付甲方50%的费用，即12万元，其余在工程交付验收合格后一次性付清。三、甲方负责向乙方提供电源，总负荷为10KW，乙方单独安装电表，电费按实单独向供电部门支付。甲方不得无故切断电源。四、乙方将GSM天线、微波天线及相关通信设施安放在甲方楼顶。甲方不得在乙方天线及铁塔上挂***和其他物品，不得遮挡乙方天线。五、工期要求：铁塔基础完成时间为1997年12月25日，机房交付时间为1997年12月31日。六、乙方按甲方物业管理要求每月支付物业管理费100元/月，此费用按季支付。同时乙方基站维修保养时，甲方应提供方便，因维修而损坏房屋由乙方赔偿。合同另行约定了双方其他权利义务。合同签订后，涉案基站及其附属设施由中国联通**分公司建造并一直管理使用。2008年8月15日，中国联通**分公司与中国电信**分公司签订《中国联通**分公司与中国电信**分公司G网基站站址初次划分结果》，约定涉案基站站址划归中国电信**分公司。此后，涉案基站由中国电信**分公司管理使用。2016年1月1日，永成公司（甲方）与中国***波分公司（乙方）签订《通信站址使用协议》，约定：一、站址确认：甲方同意将位于**市江北区***路198#（国际村小区）3号楼楼顶的部分屋面及顶层机房一间的场地提供给乙方无偿使用，面积约20平方米。二、使用期限自2016年1月1日至2023年12月31日，计8年，甲方应提前向乙方交付清洁场地。三、使用用途：该场地仅限于乙方建设移动通信设施以及机房所用，建成后由相关电信企业安装信号覆盖设施投入运行。四、管理费标准及支付方式：1.管理费第一年为21600元，第三年递增8%，第五年在第三年基础上递增8%，第七年在第五年基础上递增8%。8年管理费共为194664.04元；2.场地管理费每年支付一次，乙方收到甲方相应金额，符合国家规定的发票后，以转账方式支付管理费给甲方。乙方按照甲方物业管理要求，每月支付物业管理费200元，物业管理费每年度支付一次，乙方凭甲方提供的符合国家财务规范的发票在30日内以转账方式将物业管理费支付给甲方。合同另行约定了双方其他权利义务。永成公司认可合同约定的场地管理费即场地使用费。合同签订后，中国***波分公司依约支付永成公司场地使用费。2017年5月11日，中国电信**分公司与中国***波分公司登报发布《联合公告》，约定涉案基站截止2015年10月31日前的相关权利义务由中国电信**分公司承担，自2015年11月1日起的相关权利义务由中国***波分公司承担。因***等人与永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司就涉案信号基站拆除事宜协商未果，致纠纷发生。另查明：1.2007年5月22日，**市国际村业主住用人管理委员会与永成公司签订《国际村物业管理委托合同》，约定国际村别墅、公寓楼住宅小区由永成公司提供物业管理，该合同第四条约定，房屋建筑共用部位的维修、养护和管理。包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅。委托管理期限为三年，自2007年5月22日起至2011年5月21日止。合同期限届满后，双方未续签物业服务合同，永成公司继续提供物业服务；2.中国移动**分公司、中国电信**分公司在涉案基站上各自加挂了通信设施为客户提供通讯服务；3.2017年7月20日下午，**市经济和信息化委员会召开《**市中心城区移动通信基站布点规划（2015—2020）》专家评审会议，会议认为《**市中心城区移动通信基站布点规划（2015—2020）》的基础资料详实，分析方法科学、编制依据充分，充分考虑无线通信技术发展的趋势和**市经济和社会发展需要，规划方案合理，具有一定的前瞻性，对**市中心城区的基站建设具有一定的指导意义，同意《**市中心城区移动通信基站布点规划（2015—2020）》通过专家评审。该规划方案载明涉案基站保留现状。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、***等人的主体是否适格。《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款规定，业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。同时，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。由此可见，《中华人民共和国物权法》以及司法解释的上述条款赋予业主在其权益受到侵害时享有诉权，本案***等人均系**市江北区***路198弄国际村9A幢公寓楼的业主，以永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司未经公寓楼业主同意擅自在公寓楼楼顶安装基站和附属设施的行为侵害了业主的共有权利为由，依法向人民法院提起诉讼，主体适格。永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司关于***等人主体不适格的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、***等人作为涉案建筑物的业主对于涉案基站的设置是否负有必要的容忍义务。《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。任何单位和个人不得侵犯。该条文确立了物权依法受法律保护的基本原则。第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。该条文确立了物权的取得和行使应当遵守法律和维护社会公共利益的基本原则，物权人不得滥用其权利，是对物权绝对性、排他性的限制。《中华人民共和国物权法》并未对公共利益作出具体界定，在不同领域、不同情形下，公共利益表现形式并不一致。因此，由其他单行法律或行政法规作出规定更符合实际。我国为了规范电信市场秩序，维护电信用户和电信业务经营者的合法权益，保障电信网络和信息的安全，促进电信业的健康发展，制定《中华人民共和国电信条例》。《中华人民共和国电信条例》第四十七条规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。第四十九条规定，任何单位或者个人不得擅自改动或者迁移他人的电信线路及其他电信设施；遇有特殊情况必须改动或者迁移的，应当征得该电信设施产权人同意。由此可见，《中华人民共和国电信条例》上述条文以行政法规的形式对于公用电信设施予以特殊保护，并未要求物权人牺牲自己的权利或者不主***，而是对于物权人行使权利时必须遵守法律，尊重社会公共利益和他人利益，不得滥用其权利的重申，系《中华人民共和国物权法》第七条确立的基本原则在电信行业领域内的具体体现。民事主体依法享有物权。本案***等人均系涉案的坐落于**市江北区***路198弄119号C型房地产的房屋所有权人，依法对涉案楼顶等建筑物共有部分享有共有和共同管理的权利。涉案基站在房地产开发商向业主交付房屋之前即已建造设立，至今已有二十余年，涉案基站产权人亦向房地产开发商或者物业公司支付了场地使用费，虽然通信运营商设置基站系从事经营活动的组成部分，但涉案基站的设置属于上述建筑物所在小区的公用电信设施，主要作用在于满足包括***等人在内相关客户的通信需要，仍具有社会公益性质。一方面，本案***等人诉请拆除建筑物所在小区的公用电信设施，势必对小区其他业主应享受的公共通信权利造成影响，属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第六项规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”重大事项，应当由业主共同决定，但***等人并未提供经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的相关证据；另一方面，当两种互有交集的权利并行时，一方权利的履行需要另一方让渡或共享部分权利予以配合，让渡或共享部分权利即容忍义务的主要内容。容忍义务源于法律对权利的再约束，对权利人的权利添加束缚的同时为相对人带来较大的便利或者为社会带来较大的利益。因此，为了包括***等人在内的相关客户的通信需要，***等人作为物权人应当让渡或共享部分权利予以配合，承担必要限度的容忍义务。《**市中心城区移动通信基站布点规划（2015—2020）》分析了移动通信基站布点规划的合理性，载明涉案基站设置合理并保留现状，况且，涉案基站设置至今已逾二十年，电磁辐射也符合相关环境保护要求，并未妨害***等人的日常生活。综上所述，本案***等人作为涉案建筑物的业主对于涉案基站的设置应当负有必要的容忍义务。由于涉案基站的产权人中国***波分公司不同意迁移涉案的基站，且拆除该基站将损害不特定移动通讯使用人的利益，因此，***等人诉请要求拆除涉案通信基站及附属设施，并将建筑屋顶恢复平整，与《中华人民共和国电信条例》第四十七条、第四十九条的规定不符，一审法院不予支持。中国联通**分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法可缺席判决。一审审理过程中，**申请撤诉，一审法院裁定予以准许。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第七条、第七十条、第七十六条、第八十三条、《中华人民共和国电信条例》第四十七条、第四十九条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第七条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***、***、***、***、***、**、**、***、**、***、***、***、***、***、**、***、***、**增、***、李丽琇、**女、**、华帼卿、***的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由***、***、***、***、***、**、**、***、**、***、***、***、***、***、**、***、***、**增、***、李丽琇、**女、**、华帼卿、***负担。 二审中，***等人向本院提交下列证据材料： 1.请愿书一组，用以证明其他业主也希望拆除铁塔。经质证，永成公司认为请愿书的签字无法确认，中国联通**分公司和中国***波分公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。中国移动**分公司、中国电信**分公司、***未发表质证意见。本院认为，该组证据名为请愿书，是其他业主要求拆除楼顶信号发射塔及附属设施、恢复原状，这些业主并未参加本案诉讼，其意见应为证人证言，按照法律规定证人应出庭作证，出具请愿书的业主无正当理由未出庭作证，请愿书载明的内容无法核实，因此本院对该组证据不予采信。 2.***的商品房购销合同一份，用以证明在***买房子的时候并没有提到屋顶上有通信铁塔，开发商不能擅自改变屋顶的使用性质。永成公司质证称对证据不清楚；中国移动**分公司质证称铁塔没有改变公共设施的使用性质；中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司质证称从该证据可以看出售房时间晚于通信设备交付、完成时间。***未发表质证意见。本院认为***等人未提供合同原件，真实性无法认定，因此本院对该证据不予采信。 中国***波分公司向本院提交申请表、商品房购销合同和发票联各一份，用以证明涉案小区是1××9年开始出售的，晚于基站建造时间。***等人质证称实际购买房屋是1997年、1998年，为了办理房产证1××9年重新签订的合同。永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司对该组证据无异议。***未发表质证意见。本院认为，该组证据仅能证明***与**永成房地产综合开发有限公司签订商品房购销合同、付款、申请办理相关证件的时间是在1××9年。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是安装在**市***路198弄国际村9A幢公寓楼楼顶的基站及附属设施是否应拆除。***等人主张其是**市***路198弄国际村9A幢公寓楼业主，未经其同意在楼顶安装基站和附属设施，侵犯了业主共有权，影响***等人的居住生活、身体健康，因此要求拆除基站及附属设施。永成公司、中国移动**分公司、中国电信**分公司、中国联通**分公司、中国***波分公司均主张涉案基站和附属设施的安装符合相关法律规定，不应拆除。 关于是否可在***路198弄国际村9A幢公寓楼楼顶设置基站及附属设施。《中华人民共和国电信条例》第四十六条规定基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施。中国联通**分公司根据其与**永成房地产综合开发有限公司于1997年12月15日签订的《租赁合同》在***路198弄国际村9A幢公寓楼楼顶设置了通信基站及通信铁塔，符合法律规定。 关于***路198弄国际村9A幢公寓楼楼顶的基站及附属设施是否应该拆除。虽然***等人是***路198弄国际村9A幢公寓楼的业主，但是基站的设置涉及包括***等人在内的不特定社会公众的利益。《中华人民共和国电信条例》第四十八条规定任何单位或者个人不得擅自改动或者迁移他人的电信线路及其他电信设施；遇有特殊情况必须改动或者迁移的，应当征得该电信设施产权人同意，由提出改动或者迁移要求的单位或者个人承担改动或者迁移所需费用，并赔偿由此造成的经济损失。根据上述规定，***等业主对在***路198弄国际村9A幢公寓楼楼顶设置基站及附属设施负有一定的容忍义务。另外，***等人主张基站影响其生活和身体健康，也没有相应的证据予以证明。因此***等人要求拆除***路198弄国际村9A幢公寓楼楼顶的基站及附属设施，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，***、***、***、***、***、**、**、***、**、***、***、***、***、**、***、***、**增、***、李丽琇、**女、**、华帼卿、***的上诉，缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国电信条例》第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人***、***、***、***、***、**、**、***、**、***、***、***、***、**、***、***、**增、***、李丽琇、**女、**、华帼卿、***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长　张　敏 审判员　*** 审判员　张　华 二〇一九年十二月二日 书记员　沈　妍