（2018）冀0626民初1310号_某某与金凯利公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省定兴县人民法院 民事判决书 （2018）冀0626民初1310号 原告：***，男，1976年8月21日出生，汉族，经商，住定兴县。 委托诉讼代理人：***，河北元恒律师事务所律师（代理权限：特别授权）。 被告：定兴县金凯利纸品包装经销有限公司，住所定兴县开发区开放路。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，河北章明律师事务所律师（代理权限：特别授权）。 第三人：河北雄威建筑工程有限公司，住所定兴县昌盛北街。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工（代理权限：特别授权）。 原告***与被告定兴县金凯利纸品包装经销有限公司（以下简称金凯利公司）第三人河北雄威建筑工程有限公司（以下简称雄威公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告金凯利公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、第三人雄威公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付拖欠的工程款930,000元及利息,包括：①原告向被告交付的1,000,000元保证金的利息，按照合同约定每月10,000元，从2014年3月到2015年6月，共计15个月，利息计150,000元；②被告未按双方的工程承包协议及补充协议履行付款义务，给原告造成的利息损失639,558元；③第三部分利息为自2015年12月1日起至被告付清工程款之日起，按照本金930,000元，月息1.2%计算，至工程款全部付清之日为止。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年3月26日，原、被告签订《工程承包协议》，由原告承建被告生产车间的钢构工程，工程总造价3,250,000元，原告按照协议履行了义务。后因原、被告配合不当致使工程发生停滞。2015年5月31日，原、被告又签订补充协议，对工程和付款方式进行了约定，但被告未完全按约定履行，2015年11月该工程完工，被告在支付了部分工程款后，便以各种理由拒绝支付所欠工程款。 被告金凯利公司辩称，1.原告没有施工资质，其个人与金凯利公司签订的施工协议属于无效合同，且该工程验收不合格，金凯利公司不应支付工程款。原告只有依法在修复该工程合格后才有要求支付工程款的权利。因被告金凯利公司已经按照合同约定履行了义务，请法院驳回原告的诉讼请求。2.原告借用第三人雄威公司的资质与被告签订的合同，金凯利公司应与雄威公司办理包括税票等所有手续，再由雄威公司与原告结算，与被告金凯利公司无关系。3.金凯利公司在本案诉讼期间已经偿还了原告部分工程款，至今实际应付工程款数额是171,484元，与金凯利公司应缴纳税款相抵后，金凯利公司已经超额支付了56,016元。4.金凯利公司未支付剩余工程款的原因是原告消防工程不合格且未按约定提供增值税发票。 第三人雄威公司述称，2014年4月1日，被告隐瞒已与原告签订钢构施工合同的情况下，与雄威公司签订建设工程施工合同并备案，包括土建和钢构，但雄威公司只承包了土建工程，与原告没有挂靠关系，不存在合同关系。被告不应追加雄威公司为第三人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1.原告的身份证复印件一份，证实诉讼主体资格。 证据2.2014年3月26日原被告签订的《工程承包协议》一份。 证据3.2015年5月31日原被告签订的《金凯利纸业包装公司厂房建设补充协议》一份。 证据4.申请证人李某出庭作证，用以证实***为垫资向***借款人民币700,000元的事实。 证据5.***偿还***借款利息清单一份、***偿还定兴县兴农瓜果专业合作社借款利息清单一份，用以证实***所受到的借款利息损失。 经当庭质证，被告金凯利公司对证据1、证据2、证据3无异议，认为证据4、证据5与本案无关，不能证实***所借款项用于金凯利公司的工程建设。 被告金凯利公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据1.建设工程全套施工图一份，用以证明本案所涉工程的全部施工内容。 证据2.金凯利公司与雄威公司签订的建设工程施工合同一份及雄威公司出具的发票一张。用以证明本案所涉建设工程系原告***借用雄威公司的资质与金凯利公司签订的施工合同。 证据3.金凯利公司与***之间签订的工程承包协议及补充协议一份。证明双方之间的权利义务,包括支付工程款的条件。 证据4.申请证人许某出庭作证，用以证实原被告签订的钢构工程包含玻璃幕墙，***应当承担玻璃幕墙的施工费用。 证据5.付款凭证一组【包含：***所打收条三张、雄威公司发票一张、保定强华装饰工程公司出具的收据一张、定兴县人民法院（2017）冀0626民初1839号民事调解书一份、定兴县人民法院（2018）冀0626执24号关于定兴县鼎力巾帼小额贷款有限公司申请***、***一案中第三人***的执结通知书一份】用以证明:(1)金凯利公司始终按照合同约定支付工程款并且有一大部分款项是在未达到付款条件的前提下提前支付，付款金额合计人民币171,484元；(2)金凯利公司至今所欠工程款金额为人民币56,016元。 证据6.定兴县公安消防大队通知书一份。用以证明原告所建工程未通过消防验收,工程质量不合格。 证据7.通话录音两份。用以证明金凯利公司催促***结账,进一步证明金凯利公司没有违约的意思和事实。 经当庭质证，原告***对上述证据的真实性均无异议，但认为，证据4即证人许某与本案无关，不能证实客观事实；证据6即消防验收并不能证实工程质量不合格；证据7可以证实被告未按约定支付工程款的事实。 第三人雄威公司向本院提交如下证据： 证据1.雄威公司与金凯利公司签订的建设工程施工合同一份，用以证实雄威公司只承揽了金凯利公司的土建工程。 证据2.原被告签订的工程承包协议和厂房建设补充协议各一份，用以证实雄威公司与***之间不存在任何关系。 证据3.原被告及雄威公司分别与***、***、***、***签订的给付工资款协议共四份，用以证实经***本人同意金凯利公司通过雄威公司为***垫付了工人工资。 经当庭质证，原告***、被告金凯利公司对上述证据的真实性均无异议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 【建筑企业资质等级】***无房屋建筑工程施工承包资质，雄威公司是具有房屋建筑工程施工承包贰级资质的建筑企业。 【建设工程施工合同订立】2014年3月26日，原告***与被告金凯利公司订立《工程承包协议》，约定：发包方：定兴县金凯利纸品包装有限公司（简称甲方）；承包方：***（简称乙方）。工程内容：金凯利纸业有限公司纸板生产车间的钢构按图纸的所有内容以全垫资及包工、包料的方式承包给乙方。同时，乙方负责图纸上没有标明的一、二层建道铝合金封堵工程。工程用料说明：乙方在施工中所有进场材料必须带有三证一单。进场后应作材料复试，如不合格甲方有权令其材料退场更换。质量要求：乙方在施工中必须按甲方和监理要求，根据国家现行的钢构规范按质按量施工。工程造价：此工程按实际面积结算每平方米造价计：肆佰零柒元伍角整，工程总造价约合人民币325万，共计大写：叁佰贰拾伍万元整，以上价格含税费、不含土建，安装完毕后按实际发生测量平方米数结算。付款方式：1.合同签订后，乙方进场前甲方需出示完整的施工许可手续，自合约签订之日起2日内乙方付甲方施工保证金壹佰万元。如5日内乙方未付保证金，视为自动解除合同。2.乙方将框架型材运输到现场甲方付乙方施工保证金叁拾万元。3.乙方将钢构安装完毕，甲方付乙方施工保证金叁拾万元。4.工程安装完毕，甲方付乙方施工保证金肆拾万元整。5.工程余款，甲方需在2015年1月31日前付清，逾期未付清部分，按月息1.2%比例付息。工期：1.本工程自2014年4月1日开工至2014年6月1日完工。因非甲方原因，人力不可抗拒的原因，乙方未按期完工的每逾期一天乙方向甲方支付工程总金额的1%违约金。2.材料进场后应报甲方检验，经检验合格后乙方开始施工。如工程完工后甲方提出材料变更，甲方付乙方更换材料的材料费及安装费，工期顺延。3.以下内容对工期造成影响，则工期顺延：（1）如工程进度款不能按约定时间到位，则乙方有权停止施工，给乙方造成的经济损失由甲方担负，工期相应顺延。（2）甲方工地不具备施工条件，则工期顺延。（3）如遇台风、洪水、雨雪天、地震等自然灾害，影响施工进行，由乙方做好施工日记，工期顺延。施工：1.甲方为乙方施工人员提供水电源等，费用由甲方承担。并保证不受任何社会干扰。2.凡在施工中造成的安全事故责任（人身伤亡安全事故和质量安全事故）及因此产生的一切费用由乙方承担。违约责任及纠纷解决方法：1.甲、乙双方合同一经签订，则严格按照合同条文执行，随合同相附的书面约定、传真等都与合同同样具有法律效力。2.甲、乙双方任何一方违约，给双方造成的一切损失，均由违约方承担。如发生争议，由双方协商解决，解决不成提交保定市仲裁委员会或依法向非首先违约方人民法院起诉。甲、乙双方协商其它事项：1.乙方收取甲方百分之一的质保金利息（月息）即甲方每月向乙方付利息壹万元整。2.如8月1日未能开工，甲方必须将质保金本息归还。3.一、二层阳台封堵工程价格另行计算。4.质保金壹拾万元整（不计利息）自工程验收合格壹年整付清。甲方代表人***（签名），乙方代表人***（签名）。 2014年4月1日，金凯利公司与雄威公司签订《河北省建设工程施工合同（示范文本）》，工程编号：2014-（房建）017，合同编号：2014-017，约定：发包人：定兴县金凯利纸制品包装经销有限公司，承包人：河北雄威建筑工程有限公司。工程名称：定兴县金凯利纸业包装4000万纸板加工项目。工程地点：工业聚集区南环路以南老107国道东侧。工程立项批准文号：定规政规建字[2013]051号。资金来源：自筹。工程内容：生产车间、办公楼及附属工程。工程承包范围：土建、装修、给排水、采暖、强弱电、消防电器的预埋管线、钢构。计划开工日期：2014年4月1日。计划竣工日期：2014年9月1日。工期总日历天数：150天。质量标准：工程质量符合合格标准。签约合同价：伍佰肆拾伍万（￥5,450,000元）；其中：安全生产、文明施工费：人民币（大写）壹拾壹万（￥110,000元）。承包人项目经理：***。合同订立时间：2014年4月1日。签订地点：定兴县工业聚集区。合同生效：发包人、承包人约定本合同自双方签字盖章并于建设行政主要部门备案后生效。但雄威公司只承包了土建工程，与原告没有挂靠关系。 后原告在施工过程中，因原、被告配合不当，致使中途停工。2015年5月31日，原、被告经协商又签订补充协议，继续启动施工建设。补充协议约定：一、甲乙双方所签订的工程款为人民币3,250,000元（大写叁佰贰拾伍万元整）其中乙方付甲方押金1,000,000元（大写壹佰万元整）甲方已返还800,000元(大写捌拾万元整)余欠押金200,000元(大写贰拾万元整)共计3,450,000元(大写叁佰肆拾伍万元整);二、除以上含押金200,000元(大写贰拾万元整)共计3,450,000元(大写叁佰肆拾伍万元整)总费用外，双方没有任何附加费用及异议，乙方完全按照原图纸规定条件施工；三、付款方式：1.自合同签订之日起，七日内甲方返还乙方押金200,000元（大写贰拾万元整）；2.乙方进场三日内甲方付工程款500,000元(大写伍拾万元整)；3.乙方板材进场施工三日内，甲方付工程款500,000元(大写伍拾万元整);4.乙方将所有板材封闭完工后三日内甲方付乙方工程款1,000,000元(大写壹佰万元整)；5.全部工程完工验收后甲方扣除乙方100,000元(大写壹拾万元整)质量保证金外，全部付清工程余款1,150,000元(壹佰壹拾伍万元整)。附加：此笔工程款含***为***在鼎立小额贷款公司所担保的300,000元(大写叁拾万元整)本金和所产生的利息。四、甲方如不按协议拨款，甲方赔付乙方所有的损失及前期利息。五、以上条款，双方并无异议，此协议同时具备法律效益。六、此协议一式三份，甲乙双方及甲方代表各持一份。协议签订完毕后，原被告双方继续组织施工。2015年11月，原告完成施工，被告未经竣工验收即接收该工程并使用，后将该厂房转卖给一家具厂。 2015年5月31日之前，被告已返还***工程保证金人民币800,000元。2015年6月5日，原告通过***给***汇款人民币200,000元；2015年6月17日，原告通过***给***汇款人民币500,000元；2015年9月25日，原告通过***给***人民币500,000元（***为***垫付款）；2015年10月16日，***给***汇款人民币200,000元；2015年10月17日，***给***汇款人民币100,000元；2015年11月18日，***给***汇款人民币650,000元；2015年11月18日，***替***偿还***鼎力巾帼小额贷款公司贷款人民币40,000元；2015年11月18日，***替***偿还***借款利息人民币10,000元。上述款项合计人民币3,000,000元。***于2015年9月25日给原告出具收到退还工程保证金人民币1,000,000元收条一张；出具收到原告工程款人民币1,000,000元收据一张。2015年11月18日***给原告出具收到原告工程款人民币1,000,000元收据一张。上述三份收据金额合计人民币3,000,000元。按照合同约定，至此，被告尚欠***工程款人民币1,250,000元（含质保金人民币100,000元）。 在本案诉讼期间，被告于2016年1月21日替***支付门窗款人民币100,000元（***本人确认）；2016年3月16日，给付***工程款人民币320,000元；2017年9月19日，给付***工程款人民币46,500元；2017年9月19日给付***两笔工程款合计人民币90,000元（分别为人民币33,000元、人民币57,000元）；2018年2月1日，通过定兴县人民法院执行，为***偿还定兴县鼎立巾帼小额贷款有限公司借款本息合计人民币372,016元。上述金额合计人民币928,516元。 2016年2月6日，被告支付玻璃幕墙款人民币150,000元。 在本案诉讼中，原告***称玻璃幕墙与一、二楼阳台建道铝合金封堵工程系同一工程，不属于其应建的工程。被告对此不予认可，认为这是两项不同的工程，且玻璃幕墙已标注在图纸上，应属原告的工程量，造价150,000元，但原告未完成此项工程，相应价款应予扣除；一、二楼阳台建道铝合金封堵工程，应按约定执行，且已由第三方施工完毕，也已另行结算，应在结算时扣除；另外门窗工程造价100,000元，已由被告垫付，故应在本案结算时从工程款中扣除。扣除被告已支付的相关费用之后，至今被告尚欠原告工程款人民币171,484元。按照合同约定，***应当提供税票，但其至今未出具正式发票，***应付税款为227,500元（3,250,000元×7%）。两项相抵后，原告已经多支付被告56,016元。因原被告为工程量、工程质量、工程余款、税票及原告要求被告给付的利息等损失问题发生纠纷，经本院在审理期间多次组织调解未果。 本院认为，***作为建设工程承包人未取得建筑施工企业资质，其与被告金凯利公司之间的建设工程施工合同无效。本案所涉厂房建设工程***于2015年11月完成施工，被告金凯利公司未经竣工验收即擅自使用，且转卖他人，依据法律规定应以该厂房由金凯利公司占有之日为竣工验收日期。原被告均认可厂房于2015年11月由被告金凯利公司实际占有并使用，故原告主张以2015年11月30日为竣工验收日期，本院予以支持。原告要求被告按照合同约定支付剩余工程款并支付利息，符合法律规定，本院予以支持。自竣工验收之日至今已有三年有余，原告要求被告退还质保金人民币100,000元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告金凯利公司对该工程未经竣工验收即擅自使用并转卖他人，现以工程未验收合格且工程存在质量问题为由拒付工程款，无法律依据，本院不予支持。 据审理查明，金凯利公司虽与雄威公司签订了厂房的整体建设施工合同（包含土建与钢构部分），但金凯利公司又将所涉厂房钢构项目承包给***，雄威公司仅就土建工程进行了施工，未参与厂房建设施工，雄威公司与***之间无挂靠关系，金凯利公司主张厂房钢构工程结算与***无关，没有事实和法律依据，本院不予支持。 ***与金凯利公司于2014年3月26日签订的工程承包协议系全垫资建设施工合同，双方于2015年5月31日签订的补充协议已就该合同的全垫资方式及逾期付款利息等内容进行了实质性变更，转为金凯利公司按进度拨付工程款合同，对于原合同中逾期付款利息及双方均已明确放弃，且在2014年3月26日签订的工程承包协议中仅约定“工程余款，甲方需在2015年1月31日前付清，逾期未付清部分，按月息1.2%比例付息。工期：1.本工程自2014年4月1日开工至2014年6月1日完工。因非甲方原因，人力不可抗拒的原因，乙方未按期完工的每逾期一天乙方向甲方支付工程总金额的1%违约金。”及“乙方收取甲方百分之一的质保金利息（月息）即甲方每月向乙方付利息壹万元整。”，在补充协议中约定“除以上含押金200,000元(大写贰拾万元整)共计3,450,000元(大写叁佰肆拾伍万元整)总费用外，双方没有任何附加费用及异议，乙方完全按照原图纸规定条件施工”，此后，金凯利公司按补充协议约定按期返还了***的施工保证金人民币200,000元，故***要求被告金凯利公司继续按月息1%支付施工保证金利息，无事实及法律依据，本院不予支持。补充协议中第四款虽约定“甲方如不按协议拨款，甲方赔付乙方所有的损失及前期利息。”但双方对工程款逾期付款利息未进行明确约定，***主张因垫付工程款产生借款利息损失，但其提交的证据不能证实所借款项已用于金凯利公司的厂房工程建设，本院对其主张不予支持。故金凯利公司应自2015年12月1日起、以欠付工程款人民币1,150,000元及后续支付工程款余额为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）计算，自2018年2月1日起至全部清偿之日止，支付逾期付款利息。金凯利公司应退还的质保金人民币100,000元，自2016年12月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）计算并支付逾期付款利息。 依据2014年3月26日签订的工程承包协议约定，***负责图纸上没有标明的一、二层建道铝合金封堵工程，价格另行计算。故该工程所涉工程款并未包含在约定的工程款总额人民币3,250,000元中，而且在实际施工中，所涉一、二层建道铝合金封堵工程金凯利公司已交付第三方完成并另行支付相关费用，故其主张从***应得工程款中扣除，本院不予支持。 依据工程承包协议中质量要求约定：乙方（***）在施工中必须按甲方（金凯利公司）和监理要求，根据国家现行的钢构规范按质按量施工。工程造价：此工程按实际面积结算，每平方米造价计肆佰零柒元伍角整，工程总造价约合人民币3,250,000元，以上价格含税费、不含土建，安装完毕后按实际发生测量平方米数结算。补充协议中约定：***应完全按厂房图纸规定条件施工。双方为此对厂房设计中玻璃幕墙是否属于***的施工范围产生争议。结合双方协议约定及厂房设计图纸，图纸中已明确标注有玻璃幕墙及施工标准，故应认定玻璃幕墙属于***的施工范围。金凯利公司主张从所欠工程款中扣除玻璃幕墙施工费用人民币150,000元，本院予以支持。 综上所述，至本案判决之日被告金凯利公司应支付***工程款人民币71,484元（截至2015年11月30日工程款尾欠人民币1,150,000元减去2016年1月21日至2018年2月1日后续支付工程款合计人民币1,078,516元）及至2018年1月31日止的利息70,014.88元【按中国人民银行同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）分段计算，清单附后】，自2018年2月1日起后续利息以欠付工程款人民币71,484元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）计算，至欠付工程款全部清偿之日止。被告金凯利公司应退还原告***工程质保金人民币100,000元并支付逾期利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）计算，为便于裁判，统一计算至2018年1月31日计6,125元，后续利息以人民币100,000元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）计算，自2018年2月1日起至全部清偿之日止。据此，被告金凯利公司应支付原告***工程款合计人民币171,484元（含应退还的工程质保金人民币100,000元）及至2018年1月31日止的利息合计人民币76,139.88元（70,014.88元+6,125元），后续利息以工程款人民币171,484元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）计算，自2018年2月1日起至全部清偿之日止。 建设工程施工合同作为一种双务合同，其主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，而开具发票的义务属于合同的附随义务，并非主要义务。因此，在双方没有明确约定“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款”的情况下，不能将开具发票视为与支付工程款同等的义务。因此，本案中***未开具发票的行为，并不能成为金凯利公司拒绝付款的理由。同时，收缴税费是税务部门的法定职权，金凯利公司无权代为扣缴，其主张从工程价款中扣除***的应交税费，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（1999/10/1-至今）第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告定兴县金凯利纸品包装经销有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币171,484元（含应退还的工程质保金人民币100,000元）及至2018年1月31日止的利息人民币76,139.88元（按中国人民银行公布的同期同类三至五年期贷款基准年利率5.25%计算，后附利息计算清单），后续利息以工程款人民币171,484元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（三至五年期年利率5.25%）计算，自2018年2月1日起至全部清偿之日止。 二、驳回原告***的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币24,351元（原告预交13,100元），由原告***负担21,461元，由被告定兴县金凯利纸品包装经销有限公司负担2,890元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年六月十日 书记员***