广西壮族自治区烈士陵园、广某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

—1— 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0105民初3369号 原告：广西壮族自治区烈士陵园，住所地南宁市青秀区长堽路256号，统一社会信用代码12450000498502090E。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，该单位职工。 委托诉讼代理人：**，广西桂科律师事务所律师。 被告：广***建筑工程有限公司，住所地来宾市桂中大道栋13号金都汇城市广场5号楼1801号，统一社会信用代码91450100685181739A。 法定代表人：**，经理。 原告广西壮族自治区烈士陵园（以下简称广西烈士陵园）诉被告广***建筑工程有限公司（以下简称桂冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2019年9月9日受理后，经南宁市中级人民法院指定，将本案移送本院审理。本院于2020年4月28日立案后,依法适用普通程序审理。于2020年12月30日公开开庭进行了审理，原告广西烈士陵园的委托诉讼代理人***、**，被告桂冠公司的法定代表人**到庭参加诉讼。本案已审理终结。 —2— 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即提交工程验收报告并依法进行工程项目竣工验收；2.合同约定总造价1970839.58元，判令被告立即提交工程项目结算报告并依法进行工程项目竣工结算；3.诉讼费由被告承担。（原告在庭审中变更第1、2项诉讼请求为：1.判令被告立即提交工程验收报告并配合原告方进行工程项目竣工验收；2.依法确认合同造价，并判令被告立即提交工程项目结算报告并配合原告方进行工程项目竣工结算。） 事实与理由：2011年11月8日，原告发包给被告承包“广西烈士陵园综合训练基地附属用房及室外总平工程”，合同价款1970839.58元。合同签订后，被告进场施工，至今未能进行竣工验收，也未能进行工程造价结算。按照双方合同约定及相关法律法规，被告应当履行提交竣工验收报告以便进行工程验收的合同义务。双方合同约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。经原告多次催促，被告于2019年4月4日以《***》承诺“实事求是积极配合贵单位在2019年6月底前把这些项目结算清楚”，但至今被告仍未履行其承诺的合同义务。 被告辩称：一、原告是工程竣工验收的法定组织者，应按合同及相关法律规定组织验收和结算，工程至今未能办理验收和结算手续与原告的不作为密切相关。原告提供的图纸不完善、漏洞较多，造成施工过程中原告为了完善项目使用功能增加的项目较多，主要有三种情况：（1）有监理单位签字**，建设单位即原告签字但没**；（2）有监理单位签字**，建设单位即原告没签字没**；（3）项目已实际施工完成，但监理单位及建设单位都没有签字**。第（3）中情况当时原告的现场代表口头说会要求设计单位出变更通知书，按实际发生的工程量结算，但工程完工后，被告要求验收和结算时，原告却以资料不全为由不组织验收，并拒绝接收 —3— 被告的结算书；二、原告在竣工后于2013年1月接收并使用涉案工程至今，在使用过程中因足球运动场人造草的白线脱落，被告也在第一时间进场修复，这一事实说明了原告是认同建筑的质量是合格并且已接收使用，被告也尽到了保修的义务。根据规定，发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，再以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持。原告在工程完工后有组织进行建设工程竣工验收，但是没有签字**，却接收使用，应视为验收合格，应当以转移占有建设工程之日（2013年1月31日）为竣工日期，保修期应从该日起算；三、原告于2020年3月6日接收了反诉人价款为2308361.22元的结算书，至今没有提出修改意见，应该视为认同被告提出的结算价款；四、同意配合原告进行工程验收，工程验收报告及工程结算报告的内容是原被告双方共同出具。被告反诉状后提交的结算书就相当于竣工结算报告。 根据各方当事人的诉辩意见，本诉的争议焦点为：原告要求被告提交工程验收报告是否有事实与法律依据？被告是否已向原告提交工程项目结算报告？本案的工程造价应如何确定？ 原告提交以下证据：1.《广西壮族自治区综合训练基地总平道路工程施工合同》，证明被告承包施工；2.***，证明被告承诺结算。 被告提交以下证据：《竣工结算总价》。 本院根据双方当事人的申请，依法委托广西五衡建设咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。 经查明：2011年11月8日，原告与被告签订《广西壮族自治区综合训练基地总平道路工程施工合同》，工作内容为“按设计图纸要求”，合同价款为19708 —4— 39.58元，合同工期65天。 关于工程竣工验收，合同第二章通用条款第32.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告……。”第32.3条约定“发包人收到承包人递交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。 关于工程结算，合同第二章通用条款第33.1条约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”第三章合同专用条款第23条约定竣工结算“按通用条款第33.1、33.5、33.6条执行”。第25.2条约定：“……（4）若由于承包人原因，承包人未能按照合同约定的时间提交结算资料，发包人可单方面进行结算，结算结果视为承包人已确认。” 关于工程造价，第三章合同专用条款第13.1条约定“本合同价款采用固定单价进行承包。采用固定价格合同。合同价款中包括的风险范围：除工程变更和政策性调整以外的其他风险。风险范围以外合同价款调整方法：本合同实施期间因涉及变更引起工程项目、工程量变化的，其工程量按实际发生并经监理工程师及发包人签证认可……”第19.1条约定“在实施项目工程中，若发生隐蔽工程或工程量发生增减变动，金额在5000元（含5000元）以上的，必须经建设单位、监理、设计等有关单位现场签字确认后，方可作为工程结算依据。”合同第二章通用条款第29.1条约定“施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：……（3）增减合同中约定的工程量；……” —5— 施工完毕后，被告未向原告递交竣工报告及竣工结算报告。2019年4月3日，被告向原告出具《***》，承诺将积极配合原告在2019年6月底前将包括涉案工程在内的5个项目工程结算清楚。 因双方当事人对工程量存在争议，本院根据当事人的申请，依法委托评估鉴定机构对涉案工程造价进行评估鉴定，广西五衡建设咨询有限公司于2020年12月23日作出广西烈士陵园综合训练基地附属用房及室外总平工程《工程造价鉴定意见书》，因没有材料证明“隔断—高密度防潮板和防盗门”是否为被告施工，被告也没有补充能证明被告施工的涉及变更、基数资料和质保资料等证据，鉴定机构无法推断上述两项内容是否为被告施工，故做出两个鉴定意见。鉴定意见一不包含隔断—高密度防潮板和防盗门，认为“广西壮族自治区××房××室外总平工程造价（不含养老保险）为人民币2058442.25元……养老保险费为37196.53元”。鉴定意见二单列了隔断高密度防潮板和防盗门造价为27310.60元，养老保险费为868.27元。原告方主张隔断高密度防潮板和防盗门是其2018年在原有的门、隔断损坏之后自行更换安装。 另查明：被告于2020年5月28日向本院提交反诉状及《竣工结算总价》，以被告已实际施工涉案工程7年为由，请求确认涉案工程质量合格，确认工程结算价为2308361.22元。后被告未就反诉请求缴纳反诉案件受理费。 本院认为：本案《广西壮族自治区综合训练基地总平道路工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对案涉双方均具有法律约束力。 关于案涉工程造价应如何确定的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工—6—合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”该规定的目的在于，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。双方合同第三章合同专用条款第13.1条亦约定了，“本合同价款采用固定单价进行承包。采用固定价格合同。合同价款中包括的风险范围：除工程变更和政策性调整以外的其他风险。风险范围以外合同价款调整方法：本合同实施期间因设计变更引起工程项目、工程量变化的，其工程量按实际发生并经监理工程师及发包人签证认可……”。被告主张工程在施工过程中存在设计变更、工程量增减的情况，双方对变更的工程量、实际完成的工程量存在较大的分歧，本院根据原告的申请，通过鉴定机构的评估来确定实际完成的工程量及相应价款，并不违反上述规定。根据广西五衡建设咨询有限公司于2020年12月23日作出《工程造价鉴定意见书》，“广西壮族自治区××房××室外总平工程”中，按照竣工图和现场实际完成的情况，可以确认为被告施工部分的造价为人民币2058442.25元（不含养老保险），养老保险费为37196.53元。无法确认为被告施工的为隔断—高密度防潮板和防盗门，该部分造价为27310.60元，养老保险费为868.27元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”现被告既未提交有监理工程师及发包人签证认可的签证文件，也未能提交其他证据证明原告同意其进行 —7— 隔断—高密度防潮板和防盗门的施工，故隔断—高密度防潮板和防盗门的造价不应计入合同工程总造价中。 关于原告要求被告提交工程验收报告是否有事实与法律依据的问题，住房和城乡建设部出台的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：……（二）施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。……”第六条规定：“工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。……”第七条规定：“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。”从上述规定可见，被告作为施工单位，在工程施工完毕并符合相关条件的情况下，有向建设单位提交工程“竣工报告”并配合进行竣工验收的义务，而原告作为建设单位，是组织竣工验收并出具工程竣工“验收报告”的义务主体。原告在本案中主张被告提交工程验收报告与上述规定不符，本院予以纠正。 关于被告是否应提交工程项目结算报告并配合原告方进行工程项目竣工结算的问题，财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，工程竣工后，“承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”。双方合同第二章第33.1条亦约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”被告在提交反诉状的同时提交结算报告，因双方约定被告提交结算报告的前提为“工程竣工验收报 —8— 告（竣工报告）经发包人认可后28天内”，在工程未进行竣工验收的情况下，被告提交结算报告并不符合双方约定的结算条件，其应在配合原告进行竣工验收后，另行向原告提交结算报告，并配合原告方进行工程竣工结算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十八条，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条之规定，判决如下： 一、被告广***建筑工程有限公司在本判决生效之日起30内，向原告广西壮族自治区烈士陵园提交广西壮族自治区综合训练基地总平道路工程的工程竣工报告，并配合原告广西壮族自治区烈士陵园进行工程竣工验收； 二、被告广***建筑工程有限公司在广西壮族自治区综合训练基地总平道路工程的竣工报告经原告广西壮族自治区烈士陵园认可后（或视为被认可后）28日内，向原告广西壮族自治区烈士陵园提交上述工程的项目结算报告，并配合原告广西壮族自治区烈士陵园进行工程项目结算； 三、确认广西壮族自治区××房××室外总平工程的总造价（不含养老保险）为2058442.25元，养老保险费为37196.53元。 案件受理费22538元（原告已预交）、鉴定费23396.3元（原、被告已分别预交11698.15元），共计45934.3元，由原告广西壮族自治区烈士陵园负担22967.15元，被告广***建筑工程有限公司负担22967.15元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国 —9— 农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001********。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年一月三十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** —10— 附相关法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。 《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》 第五条工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容。 —11— （二）施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。…… 第六条工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。对于重大工程和技术复杂工程，根据需要可邀请有关专家参加验收组。（三）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。（四）建设单位组织工程竣工验收。1.建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；2.审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；3.实地查验工程质量； —12— 4.对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应当协商提出解决的方法，待意见一致后，重新组织工程竣工验收。 《建设工程价款结算暂行办法》 第十四条工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。 …… （三）工程竣工结算审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。 ……