澧县第一建筑工程有限责任公司、湖南鑫科建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终377号

上诉人（原审原告）：澧县第一建筑工程有限责任公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处芬司街居委会和平街。

法定代表人：彭德平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜学忠，男，该公司股东。

委托诉讼代理人：方国吾，湖南城头山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南鑫科建房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区营盘路296号。

法定代表人：李社青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李好，男，该公司股东。

委托诉讼代理人：姜守松，湖南鼎鸣律师事务所律师。

上诉人澧县第一建筑工程有限责任公司（下称一建公司）因与被上诉人湖南鑫科建房地产开发有限公司（下称鑫科建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。

一建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫科建公司支付一建公司工程款1074862.7元及2010年6月2日至2019年9月2日的违约金1934752.8元。事实与理由：1.违章建筑的认定系县级以上地方政府城市规划主管部门的行政职权，一审法院无权认定案涉建设工程的部分（即变更增加设计的2001.66平方米）属于违法建筑；2.一审判决认可《澧州农工贸大市场18号楼改造工程补充协议》（以下简称《补充协议》）中单位工程造价增加为627.59元/平方米，故鑫科建应支付一建公司工程款3466637.7元（627.59元/平方米×5523.373平方米），扣减其已支付的2391775元，还应支付1074862.7元；3.既然《补充协议》有效，根据双方约定2%的违约金条款，鑫科建支付2010年6月2日至2019年9月2日的违约金1934752.8元。

鑫科建公司辩称，1.一审判决基本公平，双方约定工程款结算单价为560元/平方米，案涉工程实际施工人为颜学忠，一建公司系被挂靠人；颜学忠在控制鑫科建公司期间与一建公司签订的《补充协议》属于一人代理双方签订的自我合同，依法无效；一审判决在560元/平方米的单价上上浮12.07%没有依据，鑫科建考虑一审判决驳回了一建公司的诉讼请求才未提出上诉，并非代表认可该上浮幅度；2.案涉工程中有2001.66平方米的建设工程未经规划、建设等行政主管部门的批准，依法属于不合法的建设行为，人民法院有权认定系违章建筑；3.《补充协议》签订时，颜学忠的实际施工人身份与发包人法定代表人身份同一，案涉工程款的支付也没有通过一建公司，且增加部分没有办理规划变更手续，故《补充协议》应为无效协议，其中约定的违约金条款亦属无效，故一建公司主张的违约金应不予支持；综上，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一建公司向一审法院起诉请求：鑫科建公司支付拖欠工程款1711186.91元，支付违约金3798834.91元（自2010年6月2日起至2019年9月2日止）。

一审法院认定事实：2010年3月16日湖南新生活置业有限公司（以下简称新生活置业公司）变更为鑫科建公司。2007年6月至7月上旬，新生活置业公司为筹办澧州农工贸大市场18号楼住宅改造工程的建设施工,向行政主管部门申办了建设工程规划许可证和施工许可证。规划许可证载明：建设工程系对18号楼扩建加二层，二层总面积3569平方米；建设施工必须按批准的图纸进行，如因故需修改设计，应另办变更手续，方可施工。2007年7月28日，一建公司与新生活置业公司签订《工程承包合同》，约定：新生活置业公司将澧州农工贸大市场18号楼住宅改造工程包括全部土建工程、给排水工程和强弱电工程发包给一建公司，建筑面积为3568.6平方米，承包造价为560元每平方米，包括全部工料费（含施工方应付的建安规费和税金），南栋住宅阁楼造价24万元；施工须按图施工，验收合格。合同还对竣工期、工程款支付等其他事项进行了约定。新生活置业公司时任法定代表人李社青与一建公司的项目承包人颜学忠分别在《工程承包合同》上签字并加盖公司印章。

2007年11月28日、2007年12月9日，新生活置业公司全体股东李社青、胡凌、李好与颜学忠、余学英夫妇先后签订《湖南新生活置业有限公司转让合同》《湖南新生活置业有限公司转让合同补充协议》，将新生活置业公司的全部股权以500万元的价款转让给颜学忠、余学英，并在签订股权转让合同后将新生活置业公司的经营管理权移交给了颜学忠、余学英。颜学忠、余学英接管该公司后，即申请原澧州农工贸大市场18号楼住宅工程施工图纸的设计单位澧县建筑勘察设计院对案涉工程设计进行了变更，澧县建筑勘察设计院针对原施工图纸出具了设计变更通知书，将原来施工图纸的加二层变更为加三层，相应地增加了工程的建筑面积，但变更工程设计后，新生活置业公司并未向行政主管部门申请办理相应的规划许可以及施工许可手续。

2007年12月12日，新生活置业公司拟好《补充协议》，由公司人员李安兰作为代表人在上签名后交由一建公司盖章确认，合同即告成立。《补充协议》对原双方签订的《工程承包合同》约定的部分内容进行了补充或变更。约定工程造价由原来的560元每平方米变更为780元每平方米（按实际施工面积计算），南栋住宅阁楼造价涨到每套8万元；新建二层以下的水电工程及17号楼门面改造工程属增补工程，建设方应按实付款。《补充协议》还对工期、工程款的支付、违约责任等进行了约定，并明确“如本补充协议与主合同条款有冲突，以本补充协议为准”。

《补充协议》签订后，一建公司将18号楼工程按变更后的工程设计将工程施工完毕,并由新生活置业公司分期支付了工程款2391775元，但该工程款并没有进入一建公司的银行账户，一建公司也没有向新生活置业公司出具收据或发票，而是由新生活置业公司的会计同时也是一建公司由颜学忠指派负责分管18号楼基建施工的李和海领取后直接用于了18号楼改造工程的施工，李和海使用工程款后，将款项支付情况与颜学忠直接结算并对颜学忠负责，但李和海对18号楼改造工程的施工收支情况没有建账。该工程竣工后，新生活置业公司没有组织竣工验收，而是直接交付使用，并以商品房买卖的形式进行了出售。

2008年4月起，颜学忠、余学英与李社青、胡凌、李好因股权转让合同发生争议导致双方发生诉讼，并最终由长沙市中级人民法院于2009年4月28日判决解除了双方签订的股权转让合同。2010年1月，李社青、胡凌、李好作为新生活置业公司股东再次接管了新生活置业公司，一建公司于2010年5月委托专业人员制作了工程结算书汇总表，确定工程总造价为4313842.19元，一建公司要求鑫科建公司按该工程结算书支付剩余工程款，鑫科建公司时任法定代表人李社青收到工程造价结算书后拒绝支付工程款。一建公司遂向法院起诉。在诉讼中，法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具了工程造价意见书，以工程定额计价为基础，参照《工程承包合同》与《补充协议》约定的不同价款得出两个工程造价结论，即以每平方米560元计算，工程总造价为2941743.95元，其中按原施工图计算面积为3522.07平方米，价款1972359.2元，增加设计变更新增面积2001.66元平方米，价款969384.75元；以每平方米780元计算，工程总造价为3655853.76元，其中按原施工图计算面积为3522.07平方米，价款2747214.6元，增加设计变更新增面积2001.66平方米，价款908639.16元；对于一建公司主张的增补工程款445526.79元，其中有证据可以计算价款的部分，在进行工程造价鉴定时已计入工程总价款，而没有图纸及签证的部分因无法计算故未认定。

一审法院认为，李社青代表新生活置业公司与颜学忠代表一建公司签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。颜学忠、余学英成为新生活置业公司实际股东后与一建公司签订的《补充协议》，因颜学忠与余学英系夫妻关系，而颜学忠既是一建公司股东又是一建公司在18号工程项目部的承包人并实际享有支配所收取工程价款的权利，故该《补充协议》属因关联交易或自我交易形成的合同。对于此类合同，依据公司法的相关规定，因公司股东违反了对公司的忠实义务，通常应确认为无效。但本案《补充协议》的签订具有特殊性：一是该合同是合法有效的《工程承包合同》的延续，并非独立的承包合同；二是一建公司进行施工承包既成事实发生后，由建设方新生活置业公司股东将该公司的股权转让给作为实际施工人的颜学忠后形成的。鉴此，法院以不损害公司利益、不违反法律和行政法规的强制性规定为标准来确认《补充协议》是否有效以及有效的程度。关于是否损害公司利益，主要看双方约定的单位工程造价从2007年7月28日的每平方米560元变更为2007年12月12日的780元的理由是否充分。依照该变更进行计算，工程单位造价实际增长39.28％，但根据鉴定人湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书，澧州农工贸大市场18号楼改造工程按原施工图计算的定额计价在2007年7月28日工程价款为2933054.90元，而在2007年12月12日工程价款为3287210.28元，两相比较，实际增长12.07％，因此，法院认可《补充协议》单位工程造价的增加，但以12.07％的幅度即增加560元×12.07％＝67.59元为限。在该限度内，属有效约定；超出部分属无效约定，对超出部分依法不予保护。关于违反法律和行政法规的强制性规定，因新生活置业公司在签订《补充协议》后，未取得建设工程规划许可擅自变更施工设计，将18号楼改造工程由加两层变更为加三层，违反了工程建设的强制性规定，变更增加设计的施工建筑面积为2001.66平方米属违章建筑，对涉及该违章建筑价款内容的约定，依法视为有效合同中的无效部分。造成违章建筑的直接责任人系颜学忠。因违章建筑部分未经建设行政主管部门进行处理和处罚，故该违章建筑是否受法律保护以及造成的损失均处于无法确定状态，故对违章建筑部分的价款在本案中不宜处理。综上所述，一建公司与新生活置业公司的建设工程施工合同系由《建设工程施工合同》和《补充协议》组成的有机整体，属部分有效的合同。新生活置业公司负有按双方的有效约定支付工程价款的义务。对于工程中属于违章建筑的部分，应待建设行政主管部门进行处理处罚后另行解决。新生活置业公司应支付的工程总价款为2210415.91元【3522.07平方米×（560＋67.59）元/平方米】。因新生活置业公司已支付工程价款2391775元，故一建公司的诉讼请求应当予以驳回。遂判决：驳回澧县第一建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费50370元，由澧县第一建筑工程有限责任公司承担。

本院二审期间，鑫科建公司未向本院提交新的证据材料，一建公司向本院提交了常德市佳顺建设咨询监理有限公司盖章、龚光舫签名确认的澧州农工贸大市场18号楼二-四层以外工程明细表4页及龚光舫的监理资格证书1份、18栋四层收房款明细2页，拟证明一建公司实施增补工程造价为445526.79元、一审法院认定的违法建筑已被鑫科建公司销售所得72.8万元应退还给一建公司的事实。本院依法组织质证。本院认为，案涉工程进行造价鉴定时，一建公司已将澧州农工贸大市场18号楼二-四层以外工程明细表4页提交给了鉴定机构，鉴定机构依据鉴定规则已作出鉴定意见，且没有证据证明案涉工程由常德市佳顺建设咨询监理有限公司进行监理，故该组证据不能证明鑫科建公司应支付一建公司的增补工程款数额，本院不予采信；18栋四层收房款明细2页系复印件，形式与来源不合法，内容上也无其他证据佐证其真实性，故本院不予采信。

经二审审理查明，颜学忠系一建公司的股东、项目经理，个人投资、组织人员完成案涉工程的施工。颜学忠掌控鑫科建公司后，自己主导签订了《补充协议》。2008年开始，鑫科建公司对外开始预售案涉工程所建房屋，2009年案涉工程完工。现案涉工程所建房屋已基本全部入住。案涉工程第四层尚未办理建设规划许可和施工许可，案涉工程未办理竣工验收手续。

湖南天兴工程造价咨询有限公司出具鉴定意见后，鑫科建公司的法定代表人李社青于2019年6月12日向鉴定机构表示，同意在第一个鉴定结论（即560元/平方米）考虑施工期延后按实际施工期人工、材料发布价调整（工程价款）。根据该鉴定意见，2007年12月12日相比2007年7月28日，依据标准定额计算，案涉工程造价实际增长12.07%。

本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，由于案涉工程时间跨度长，双方当事人在争议尚未解决之前，《中华人民共和国民法典》及其配套的司法解释施行，本院依法确定本案所应适用的法律。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律司法解释的规定，但是法律司法解释另有规定的除外。本案建设工程施工行为发生在民法典实施以前，故本院确定本案适用当时的法律及司法解释，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）（以下简称《建设施工合同司法解释一》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）（以下简称《建设施工合同司法解释二》）。

本案争议焦点之一为案涉工程款应如何认定。

本案中，一建公司与鑫科建公司于2007年7月28日签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的协议。2007年12月12日，颜学忠作为鑫科建公司的实际控制人，拟好《补充协议》后交由一建公司签章。该《补充协议》虽有鑫科建公司和一建公司的盖章，但实际只体现鑫科建公司实际控制人和一建公司内部承包人颜学忠一人的意思表示，不具有合同的合意性，故无效。且该《补充协议》中增加的建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，依照《建设施工合同司法解释二》第二条规定，也属无效。

《建设施工合同司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，一建公司与鑫科建公司签订了合法有效的《工程承包合同》，虽然案涉《补充协议》无效，但一建公司实际全部完成了案涉工程，且已全部交付鑫科建公司使用，故鑫科建公司应支付相应的工程价款。本院根据鉴定机构按照双方2007年7月28日约定560元/平方米的结算单价确定的案涉工程造价，结合鑫科建公司法定代表人李社青2019年6月12日的意见，2007年7月28日至12月12日工程造价实际增长率，综合确定案涉工程造价为3297666.81元（2941743.95+2941743.95×12.07%），扣减鑫科建公司已支付的2391775元，还应支付905891.8元。

虽然案涉建设工程增加设计变更部分（面积2001.66平方米）未经建筑规划许可，但一建公司已实际投入建筑材料和人工成本形成建筑物后交付给鑫科建公司，鑫科建公司接受该建筑物并以商品房的形式对外出售，其实际已获取了该建筑物的收益，故鑫科建公司应支付该部分建设工程的工程价款。即使鑫科建公司因该部分建设工程未取得建设规划许可能会造成一定的损失，鑫科建公司可待损失实际发生或确定后再向一建公司主张权利。根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，县级人民政府城乡规划主管部门或者镇人民政府才是违章建筑的确认机关，法院无权在审理民事案件过程中确认违章建筑的性质，故一审判决认定案涉工程最高一层属于违章建筑并不予支持该部分工程价款错误。

本案争议焦点之二为案涉工程款利息如何认定。

《建设施工合同司法解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方就欠付工程价款利息没有达成有效约定，故本院确定鑫科建公司按2019年9月2日5年期以上的LPR4.85%的标准向一建公司支付欠付工程款利息。《建设施工合同司法解释一》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。本案中，案涉工程虽然一直未验收，但一建公司早已于2009年将案涉工程款交付给鑫科建公司使用，一建公司要求鑫科建公司支付2010年6月2日至2019年9月2日的利息符合法律规定，此期间的利息为406405.7元（905891.8元×9.25年×4.85%）。

综上所述，一建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实正确，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初1998号民事判决；

二、湖南鑫科建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付澧县第一建筑工程有限责任公司工程款905891.8元及资金占用利息406405.7元，共计1312297.5元；

三、驳回澧县第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50370元，澧县第一建筑工程有限责任公司负担38373元，湖南鑫科建房地产开发有限公司负担11997元。二审案件受理费30877元，澧县第一建筑工程有限责任公司负担17414元湖南鑫科建房地产开发有限公司负担13463元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭洪妮

审判员　　涂江波

审判员　　周立军

二〇二一年四月一日

法官助理廖泽轩

书记员陈琳

附相关法条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释【2018】20号）

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。